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LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA COMO QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS.

25 ene

LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA COMO QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS.

Por:

 

ÁLVARO ANDRÉS MENDOZA GÓMEZ

&

FREDY FARID FERIS CAMPO.

 

 

 DIRECTOR: Dr. CARLOS JAVIER VELASQUEZ MUÑOZ

 

 

PROGRAMA DE DERECHO

BARRANQUILLA – COLOMBIA

 

Marzo 2010

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….

 1.     ALCANCE DEL PRICIPIO DE IGUALDAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL……………………………………………………………………..

1.1   EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO. Concepto y naturaleza jurídica del principio de igualdad…………………………………………………….

1.2   ALCANCES DEL TRATO DIFERENCIADO CONTENIDO EN LA EXCEPCIÓN CONSAGRADA EL INCISO 2° DEL LITERAL C) NUMERAL 4) DEL ARTÍCULO 2° DE LA LEY 1150 DE 2007……..

1.2.1    Prerrogativas reconocidas a las universidades públicas como vulneradoras del principio de transparencia…………..

1.2.2    Consideraciones sobre el trato diferenciado del caso sub-examine previo a la aplicación del test de proporcionalidad……………………………………………………

2.     ALCANCE DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA CONSIGNADA EN EL ARTÍCULO 69 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA…………………………………………………………………………………

2.1    UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y AUTONOMÍA UNIVERSITARIA: Conceptos y naturaleza jurídica……………………………………………

2.1.1    UNIVERSIDADES PÚBLICAS: Concepto universidad y naturaleza jurídica de las universidades públicas…………..

2.1.1.1 Concepto universidad………………………………….

2.1.1.2 Naturaleza jurídica de las universidades públicas…

2.1.2  AUTONOMÍA UNIVERSITARIA………………………………..

2.1.2.1 Concepto autonomía universitaria……………………

2.1.2.2 Naturaleza jurídica  de la autonomía universitaria…

2.2  OBJETO DE LAS UNIVERSIDADES…………………………. …….

2.2.1    RAZÓN DE SER DE LA UNIVERSIDAD……………………….

2.3    OBJETO DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA…………………..

2.3.1    RAZÓN DE SER DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA…..

2.3.2    ANTECEDENTES DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA…

2.3.3    ¿QUE IMPLICA LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA?………..

2.3.3.1 Ejercicio de la autonomía universitaria………………

2.3.4    LIMITES DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA…………….

2.3.5    DESNATURALIZACIÓN DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA…………………………………………………

2.4    RELACIONES…………………………………………………………..

2.4.1    UNIVERSIDAD – AUTONOMÍA UNIVERSITARIA…………..

2.4.2    ESTADO – UNIVERSIDAD…………………………………….

3.     IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA CONSAGRADOS EN EL ARTICULO 209 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA; DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA INDICADO EN EL ARTICULO 5° DE LA LEY 1150 DEL 2007; Y DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR DESCRITO EN LA LEY 80 DE 1993………………………………………………………………

3.1   GENERALIDADES………………………………………………………

3.2   IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA CONSAGRADOS  EN EL ARTÍCULO 209 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA………………………

3.3   IMPORTANCIA DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA COMPRENDIDO EN EL ARTÍCULO 5° DE LA LEY 1150 DE 2007……………………………………………………………………….

3.3.1    EVOLUCIÓN LEGAL DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA…………………………………………………..……

3.3.2   

3.3.2.1 Requisitos mínimos habilitantes (requisitos de participación)…………………………………………………….Finalidad del deber de selección objetiva comprendido en el artículo   5° de la Ley 1150 De 2007…………………………..

3.3.2.2  Criterios de evaluación (criterios de selección)…….

3.3.2.3   Del deber de selección objetiva………………………

3.3.2.4 Naturaleza jurídica del deber de selección objetiva..

3.4 IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 8° DE LA LEY 80 DE 1993…………………………

3.4.1       CAPACIDAD PARA CONTRATAR…………………………..

3.4.2       DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR……………..

3.4.2.1 Naturaleza jurídica de las inhabilidades e incompatibilidades……………………………………

3.4.2.2      Régimen Constitucional, Especial y Legal de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar..

          A.           Régimen Constitucional de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar……………………………………….

          B.           Régimen Especial de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar…………..

         C.           Régimen Legal de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, contenido en el  Estatuto General de Contratación y su Reforma…………………..

3.4.2.3      Marco conceptual del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar…………………..

        A.           Conceptos y diferencias……………………..

3.4.2.4     Efectos jurídicos del desconocimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar……………………………………………….

3.4.2.5      Importancias del régimen de inhabilidades e incompatibilidad para contratar……………………..

4.      APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD: EN EL CASO DEL INCISO 2º DEL LITERAL C) NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 2° DE LA LEY 1150 DE 2007………………………………………………….

4.1 PASOS A APLICAR EN DESARROLLO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD…………………………………………………………

4.1.1    VERIFICACIÓN DE LA DIFERENCIA NORMATIVA………

4.1.2  DETERMINACIÓN DEL NIVEL DE INTENSIDAD DE LA INTERVENCIÓN EN LA IGUALDAD, QUE PUEDE DIVIDIRSE EN DISTINTOS GRADOS: …………………….

A.  Intensidad grave……………………………………………

B.  Intensidad media. …………………………………………

C.  Intensidad leve. ……………………………………………

4.1.3 VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN FIN CONSTITUCIONAL EN LA DIFERENCIACIÓN……………

4.1.4   EXAMEN DE IDONEIDAD…………………………………….

4.1.5   EXAMEN DE NECESIDAD……………………………………

4.1.6 EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO O PONDERACIÓN……………………………….

4.1.6.1   Test de proporcionalidad en estricto sentido: la medida diferenciadora del legislador y la autonomía universitaria………………………………

4.2 APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN EL CASO CONCRETO……………………………………………………..

5.     CONCLUSIÓN………………………………………………………………..

6.     BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………

 

 

INTRODUCCIÓN.

Desde la misma consagración del Preámbulo de la Constitución Política de Colombia, se indica dentro de los valores supremos por los que se debe regir el Estado colombiano: la Igualdad, consagrándola en la cumbre del ordenamiento jurídico colombiano y pasando a ser regla superior, de obligatorio cumplimiento y soporte para la verificación de la validez de toda la normatividad vigente en Colombia.

“EL PUEBLO DE COLOMBIA en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.(negrita propia del texto, el subrayado es nuestro)

Tenemos entonces que la igualdad alcanza el grado de valor supremo al encontrarse postulada en el preámbulo constitucional, y la vez se presenta como un principio integrador de índole constitucional

Dicho lo anterior, nos corresponde manifestar que el principio de igualdad adquiere su condición de derecho en el artículo 13 de nuestra Carta Política y tiene un amplio desarrollo legal y jurisprudencial, como pilar esencial de nuestra Democracia y concepción de Estado; tal como se lee a continuación:

 

“ARTICULO 13. Derecho a la igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (Subrayado nuestro)[1]

Como bien lo afirma Bernal Pulido, el principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional.[2] Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos.

En nuestro estudio entonces, se procurará hacer un desarrollo sistemático del principio de igualdad, se abordará el tema desde el punto de vista normativo, jurisprudencia y doctrinal, para lograr aterrizar la exposición del principio, al interior de la contratación estatal, más específicamente en el trato diferenciado a favor de las universidades públicas contenido la excepción de que trata el inciso 2° del literal c) numeral 4) del artículo 2° dela Ley1150 de 2007

En el análisis que se realizará mediante este trabajo de investigación, se entrará a hacer un inventario sobre el alcance del principio de igualdad en la contratación estatal, en el se constatará el estado actual del (i) principio de igualdad en el ordenamiento jurídico colombiano, estudiando su concepto y su naturaleza jurídica, recalcando los mandatos en los que se concreta la igualdad, e indicando diferencias entre el trato desigual y el discriminatorio, luego se identificará (ii) los alcances del trato diferenciado contenido en la excepción consagrada el inciso 2° del literal c) numeral 4) del artículo 2° de la Ley1150 de 2007, en el mismo orden, se estudiará si (ii-i) las prerrogativas reconocidas a las universidades públicas en la disposición normativa bajo examen resultan vulneradoras del principio de transparencia, se constatará casos donde el trato diferenciado dado a las universidades se presta para practicas clientelistas y serios problemas de corrupción, por último se realizará unas (ii-ii) consideraciones sobre el trato diferenciado del caso sub examine previas a la aplicación del test de proporcionalidad.

Por otro lado, tenemos que dentro del ordenamiento jurídico colombiano, podemos identificar un gran número de contradicciones jurídicas, no obstante, por la importancia que reconocemos en la materia de contratación estatal, hoy pondremos de presente la que tiene como fundamento, la mala interpretación del alcance de la autonomía universitaria reconocida constitucionalmente a las universidades a través del articulo 69 superior. Así las cosas, al desarrollar este trabajo investigativo tuvimos algo esculpido en nuestra mente: delimitar con el mayor rigor posible, si producto del estudio minucioso del concepto sistemático de la autonomía universitaria, este resulta fundamento real y suficiente para considerar conforme a derecho, la excepción contenida en el  inciso 2° del literal C. del Numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, la cual permite que las instituciones de educación superior, reconocidas como universidades públicas[3], desconozcan en la celebración de contratos interadministrativos, (i) los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, (ii) el deber de selección objetiva descrito en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y (iii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, contrariando así, numerosas disposiciones legales y constitucionales que regulan de manera trascendental el actuar contractual de la administración pública. Excepción aquella que a la letra señala:

 

“…En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política…”. (Subrayado fuera del texto original)    

 

Teniendo claro lo anterior, creemos conveniente no escatimar esfuerzos cuando definir el alcance real de la autonomía universitaria se trata, para ello necesitaremos analizar en primera medida: (i) los  conceptos y naturaleza jurídica de la universidades públicas y del principio de la autonomía universitaria, respectivamente; hecho esto, de la mano de la Ley 30 de 1992[4], de diferentes jurisprudencias que tratan el tema de la autonomía universitaria, de nuestra Constitución Política por supuesto, y atendiendo a las apreciaciones de académicos y estudiosos, como rectores de universidades, funcionarios del gobierno en materia de educación Vgra. Ministros y viceministros de educación, miembros de la Asociación Colombiana de Universidades -ASCUN-, miembros de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura -UNESCO-, magistrados de la Honorable Corte Constitucional, Congresistas de la Republica, abordaremos los temas referentes a: (ii) el objeto de las universidades, y de la (iii) autonomía universitaria, estudiando la razón de ser de las dos representaciones señaladas, y en este último punto: (iii-i) su razón de ser; (iii-ii) sus antecedentes, haciendo relación a su evolución y referencias históricas importantes; (iii-iii) lo que implica, es decir, ¿cómo se nutre su contenido? haciendo referencia a las actividades, elementos, facultades, deberes y derechos, que en virtud a la autonomía universitaria se les confiere a las universidades;  dentro de este aparte analizaremos (iii-iii-i) su ejercicio, materializado en el pie de guerra del actuar de las universidades invocando su garantía constitucional de autonomía, lo que nos llevará a determinar; (iii-iv) sus limites, pues sabemos que nada es absoluto, por lo cual determinaremos cual es su orbita de acción, hasta donde llega su poder conforme a los postulados legales, constitucionales y jurisprudenciales. Limites que sobrepasados nos invitarán a reflexionar sobre su  (iii-v) desnaturalización, punto en el cual concluiremos que la excepción de que trata el inciso 2° del literal C. del Numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, se puede enmarcar como una alteración de la naturaleza del principio de la autonomía universitaria; y para finalizar se establecerán unas (iv) relaciones, cuya misión será determinar la filiación e incidencia entre los conceptos de: (iv-i) Universidad – Autonomía Universitaria y (iv-ii) Estado – Universidad, con lo cual daremos producto de la investigación de dicho material, fuerza a las apreciaciones señaladas.

 

Resulta oportuno preguntar en este espacio preparatorio: ¿qué tan obvia resultaría la expresión?: “La universidad se construyo para enseñar y buscar la verdad”. Lo anterior debemos precisarlo, será el objeto de nuestro trabajo y nuestra tarea, así mismo, será determinar su trayectoria. En este orden de ideas, verificaremos el papel que juega la herramienta de la autonomía universitaria concretamente en la naturaleza de lo que se enseña y como se enseña. En relación con el primer punto tenemos que gracias a la autonomía universitaria se evita la politización o ideologización de la universidad, se margina la posibilidad de la imposición de ideas, doctrinas o tesis como ocurrió a lo largo del siglo XX, en donde se impuso la ideología marxista, las doctrinas del III Reich, o el fascismo, en los países de la Unión Soviética, Alemania e Italia respectivamente[5].

Dentro del segundo punto el flagelo se presenta disfrazado de “estándares”, donde bajo el pretexto de la calidad que debe estar presente en  la educación, se evita que el Estado intervenga mas allá de la vigilancia y control, y lesione de esta manera la autonomía, ofenda la libertad de cátedra, de pensamiento y de investigación, que gracias al principio consignado en el artículo 69 de la Carta se garantizan, por cuanto se encuentran consagrados como derechos.

Ahora, con el afán de dar entrada a las nociones preliminares que expondremos, debemos acariciar una breve relación de las que haremos más adelante. Como protagonistas: la universidad y la autonomía universitaria, donde ambas infieren ideales de libertad y pluralismo, pensemos entonces en las palabras de José Galat[6]:

“En efecto, si en el jardín académico del saber, la ciencia y la cultura solo se cultivaran claveles, o sólo gladiolos, o solo rosas, por mas bellas que sean estas especies, habría uniformidad y monotonía.

 

La autonomía autentica exige multiplicidad de escuelas del pensamiento y, por ende, libertad de investigación y de cátedra. Y su corolario: diversidad de metodologías, de pareceres, de certezas reales o subjetivas, en una palabra: identidades o perfiles distintos unos de otros”.

 

Vemos que en las anteriores apreciaciones, desde ya vamos haciendo referencia al contenido de la autonomía universitaria, es así como Galat se refiere a libertad de investigación, de cátedra, presencia de diversidad de metodologías, entre otras. Significa lo anterior que la autonomía universitaria le imprime el concepto de libertar a la universidad en ejercicio de su función social. Representa una defensa de la institución educativa en relación con el desarrollo su mismo objeto, es evitar las imposiciones de saberes, las uniformidades que se configuran como enemigas de las diferencias de saberes. De no tener esta defensa, el mundo del saber y la cultura se empobrece, originando una consecuencia fatal a la que responde la desmotivación a aventurarse a expandir el saber, para atreverse a producir o descubrir nuevo conocimiento[7].

Así las cosas que sea este el momento para decir  lo respetuosos que somos en relación con el contenido del principio de la autonomía universitaria y por supuesto reconocemos la importancia de su objeto, sabemos que debemos protegerlo, al tiempo que estamos de acuerdo en que es indispensable su promoción. Por otro lado, en la misma línea honesta anterior, vemos que la alteración que ha sufrido en materia de contratación estatal, puede deslegitimar su ejercicio, al tiempo que pone en riesgo su fundamento mismo, y es precisamente eso lo que esta investigación pretende denunciar, al exponer esta reflexión.

En contexto con lo anterior, debo exponer una legítima preocupación de los académicos, a la cual responde el hecho de que tras 18 años, de haber sido promulgada la Ley 30 de 1992, la cual entre sus consignaciones más importantes se encuentra el reconocimiento de la Mayoría de Edad de la Universidad[8]el balance no ha sido alentador, hay quienes consideran que se ha presentado un retroceso. Tal es el caso del señor Ricardo Mosquera Mesa[9], quien afirma, que lo anterior se debe a la interpretación equivoca de la autonomía académica y administrativa, que ha llevado entre otros casos a entrar a la carrera de articularse a las demandas del mercado, y en sus palabras concluye:

“…No supimos asumir la autonomía con responsabilidad y la mayoría de edad que le otorgo la Ley a  la universidad colombiana.”[10] 

Es pertinente clarificar en este punto, que nuestro análisis solo recaerá en relación a las universidades públicas y no a las de orden privado, por cuando como expondremos más adelante solo aquellas tienen la calidad de entidades estatales y por lo cual están facultadas en virtud del literal C. del Numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, a celebrar contratos interadministrativos bajo la modalidad de contratación directa.

No significa lo anterior que en relación a los conceptos de autonomía universitaria, la norma constitucional haya establecido diferencia alguna, pues tanto de las universidades públicas como de las privadas, la regla general aplicable con fundamento en el artículo 69 de la C.P. es la de reconocer y respetar la libertad de acción de las mismas.

Finalmente es asunto importante a tener en cuenta, explicar que centraremos nuestra atención en las universidades y solo se hará una mención sucinta en este aparte, de las demás especies de instituciones de Educación Superior, lo anterior es justo decirlo, debido a que el inciso 2° del literal C. del Numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, hace referencia a “Instituciones de Educación Públicas” y no limita la acción a las universidades públicas, tal como se lee de la siguiente manera:

“…En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política…”

 

Conforme a lo anterior debemos remitirnos al artículo 16 de la Ley 30 de 1992, el cual nos dice cuáles son esas instituciones de educación superior donde se encuentra incluida la universidad como elemento directo de nuestro estudio, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 16. Son instituciones de Educación Superior:

a) Instituciones Técnicas Profesionales.

b) Instituciones Universitarias o Escuelas Tecnológicas.

c) Universidades.”  (Subrayado fuera del texto)

De acuerdo al anterior orden jurídico la Ley 30 de 1992, define a las instituciones técnicas profesionales, como “aquellas facultadas legalmente para ofrecer programas de formación en ocupaciones de carácter operativo e instrumental y de especialización en su respectivo campo de acción, sin perjuicio de los aspectos humanísticos propios de este nivel”[11].

De igual manera la ley en mención, hace alusión respecto de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas, definiéndolas como “aquellas facultadas para adelantar programas de formación en ocupaciones, programas de formación académica en profesiones o disciplinas y programas de especialización”[12].

Finalmente dentro de este punto debemos decir que a pesar de que las anteriores instituciones gozan de autonomía conforme lo indica el artículo 29 de la Ley 30 de 1992[13], la naturaleza jurídica de estas instituciones es diferente a la predicada por las universidades públicas, por mandato legal expreso contenido en el parágrafo del artículo 57 de la misma ley, que habla de dichas instituciones cuando tengan el carácter de públicas:

Parágrafo. Las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente Ley, deberán organizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal”. (Subrayados nuestros)

En otro orden de ideas, y una vez abordados todos los temas prometidos, se nos otorgará poder para estudiar la importancia de los principios de la función administrativa consagrados en el articulo 209 de la constitución política de Colombia; del deber de selección objetiva indicado en el articulo 5° de la ley 1150 del 2007; y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar descrito en la Ley 80 de 1993, puesto verificaremos que la autonomía universitaria pensada como fundamento para soportar el trato preferencial a las universidades públicas en la celebración de contratos interadministrativos como causal contratación directa, adolece de importantes vicios sustanciales, lo que nos obligará a tener en cuenta para el presente estudio los conceptos descritos anteriormente.

Por último y para cumplir a cabalidad con las actividades a desarrollar propuestas, se implementará la técnica del test de proporcionalidad, utilizada innumerables veces por nuestro Tribunal Constitucional para verificar si un trato diferenciado vulnera o no el principio constitucional de igualdad.

En la descripción de este capítulo se establecerán teóricamente los (i) pasos a aplicar en el desarrollo del test, y luego (ii) aplicar el test de proporcionalidad: en el caso del inciso 2º del literal c) numeral 4° del artículo 2° de la ley 1150 de 2007; en el estudio teórico realizado inicialmente se analizará (i-i) la verificación de la diferencia normativa, luego (i-ii) la determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualdad, que se dividirá en distintos grados o intensidades cuales son la Intensidad grave, la Intensidad media y la Intensidad leve, pasado lo anterior, se logrará (i-iii) la verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación, para seguidamente entrar a explicar el (i-iv) Examen de idoneidad, (i-v) Examen de necesidad y (i-vi) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación; fases estas que conllevarán a la implementación practica del test y que lograrán conseguir los resultados esperados con este estudio.

 

1     

  1. 1.    ALCANCE DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

 

1.1 EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO. Concepto y naturaleza jurídica del principio de igualdad.

En el presente acápite realizaremos un recorrido por las definiciones de la igualdad y sus acepciones como derecho y principio esencial en el marco de la contratación estatal como pilar para la construcción de un modelo de Estado Social de Derecho.

Pretendemos a través del análisis jurisprudencial y doctrinal del concepto de igualdad, acercarnos al análisis del contenido normativo descrito en el inciso 2° del literal c) numeral 4) del artículo 2° dela Ley1150 de 2007, el cual consagra una excepción a nuestro juicio contraria el principio de igualdad al permitir que las universidades públicas puedan celebrar contratos interadministrativos, sin estar sujetas a observar las disposiciones del artículo 209 de la carta política, el deber de selección objetiva y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a diferencia del resto de entidades públicas, las cuales al celebrar dichos contratos interadministrativos, como causal de contratación directa, si tienen el deber de cumplir con estas cargas, lo que permite de entrada apreciar un trato diferenciado.

En primera medida analizaremos la regulación normativa del principio de igualdad al interior del ordenamiento jurídico colombiano; dicho esto, tenemos que el derecho de igualdad está consagrado en el artículo 13 de nuestra Constitución y tiene un amplio desarrollo legal y jurisprudencial, como pilar esencial de nuestra Democracia y concepción de Estado:

 

“ARTICULO 13. Derecho a la igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan” (Subrayado nuestro)

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto al derecho a la igualdad de la siguiente manera:

“(…) La igualdad es un derecho relacional que involucra usualmente, cargas, bienes o derechos constitucionales o legales. La identificación de las cargas o los beneficios que se reparten a través de las medidas que generan un trato diferenciado, es eventualmente relevante para definir el grado de intensidad con el cual habrá de realizarse el juicio de igualdad, pero de ninguna manera puede ser utilizada para desvirtuarlo (…)”[14]

Este concepto de igualdad que encierra un carácter material y formal, es también un derecho que goza de la existencia de mecanismos procesales para su protección y se constituye en un deber estatal, su guarda.

La igualdad incluye una dimensión objetiva; en cuanto la definición del principio de igualdad, su aplicabilidad y eficacia vinculante por vía judicial o administrativa y una dimensión subjetiva en cuanto al carácter definitorio del derecho de igualdad y su eficacia vinculante frente al legislador. De lo anterior, podemos colegir que el derecho de igualdad le atribuye al individuo la facultad de exigirle al Estado el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio de igualdad[15].

Bernal Pulido sostiene respecto del principio de igualdad lo siguiente:

“El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional.  Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez este mandato se concreta en cuatro mandatos: 1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, 2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común, 3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes sean mas relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia) 4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)”[16]

En el mismo sentidola Corte Constitucionalse ha pronunciado y ha definido que:

 

“(…) La Constitución concibe la igualdad como un principio y un derecho. Como principio, implica un deber de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y, en especial, para el legislador cuando configura el derecho y fija las directrices necesarias para estructurar las políticas públicas porque es una regla de justicia elemental y se proyecta para definir la forma de Estado. Como derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que se concreta en deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para grupos que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles. Es claro que la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos, siendo el trato discriminatorio aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida. El principio a la igualdad y el derecho subjetivo a la no discriminación, entendidos éstos conceptos desde una perspectiva material que implica el trato igual o diferente pero no discriminatorio, también se imponen en la contratación administrativa no sólo respecto del legislador en el diseño de las normas generales de acceso a la función administrativa, sino también frente a la administración en los procesos de selección y adjudicación de los contratos estatales en concreto (…)”[17](Subrayado y Negrita fuera del texto original)

Por holgura tenemos que precisar que las medidas mencionadas parten de dos supuestos constitucionales: El primero, de la cláusula social del Estado de Derecho que exige a todas las autoridades garantizar la efectividad de los derechos y deberes de las personas, por lo que resulta obvio que en aquellos casos en los que existen desigualdades naturales, sociales, económicas o culturales que no pueden ser superadas por el titular del derecho, corresponde al Estado intervenir para asegurar la eficacia del mismo[18]. El segundo, de la concepción sustancial de la igualdad, según la cual este derecho no sólo se hace efectivo mediante el reconocimiento de privilegios o la imposición de cargas en igualdad de condiciones para todos los administrados, sino también con la consagración de medidas que, primero reconocen la diferencia, y posteriormente buscan equiparar, compensar, remediar o corregir situaciones para que la igualdad entre las personas sea real (artículo 13 dela Carta). De esta forma, las acciones afirmativas como género y las medidas de discriminación positiva o inversa como especie, están dirigidas a remover diferencias fácticas que si bien son reales no deben continuar en un Estado cuya finalidad primordial es conseguir una sociedad más equitativa y justa.

Una vez definido el concepto y naturaleza del principio de igualdad, es necesario aterrizar la discusión a las realidades que se enmarcan entre las pulsiones de la igualdad y  las prerrogativas que se le otorgan a las Universidades Públicas en la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa.

1.2  ALCANCES DEL TRATO DIFERENCIADO CONTENIDO EN LA EXCEPCIÓN CONSAGRADA EL INCISO 2° DEL LITERAL C) NUMERAL 4) DEL ARTÍCULO 2° DE LA LEY 1150 DE 2007.

 

Partimos de la premisa que la contratación estatal es un intercambio económico entre actores, en el cual el reto de la gestión del gobierno central consiste en saber consensuar los valores públicos, las instituciones y las condiciones del mercado de los servicios a lo largo de las fases de la contratación.

En particular, el coste de las transacciones los costes comparativos de la planificación, adaptación y la tarea de supervisión y control desarrollado a través de las estructuras de gobernación alternativas, hace que la consecución de los valores como son la efectividad y la eficiencia perseguidos a través de la contratación estatal, presenten un desafío aun mayor para unos determinados servicios que para otros[19].

En nuestro Estatuto de Contratación Estatal se ha establecido la licitación pública como la regla general para contratación, sin embargo el legislador ha adoptado otras modalidades de contratación administrativa excepcionales, como la selección abreviada, el concurso de merito y la contratación directa, esta última en la práctica se ha pretendido convertir en regla general, con el objetivo de buscar mayor celeridad en los procesos de contratación con la administración pública, al tiempo que en formula no tan legitima se desdibuja la razón de ser de la misma para dirigir los recursos hacia contratistas definidos por intereses ajenos al interés general.

La Ley1150 de2007 haprevisto diversos casos en los que se puede contratar acudiendo a la modalidad de contratación directa, entre estos se encuentran los contratos interadministrativos, consagrado en el literal c) numeral 4° del artículo 2° de la norma citada.

Para efectos de la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa la ley ha establecido unos requisitos generales que permiten brindar una mayor transparencia en los procesos de contratación en cumplimiento de los fines del Estado, en este sentido, las entidades estatales en ejecución de dichos contratos interadministrativos estarán sometidas a los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 constitucional, al deber de selección objetiva consagrado el articulo 5° de la Ley 1150 de 2007 y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en el articulo 8°dela Ley80 de 1993.

No obstante, el legislador acudiendo a sus facultades constitucionales otorgó a las universidades públicas un tratamiento diferenciado respecto de otras entidades estatales en la celebración contratos interadministrativos, sin la observancia de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, teniendo como argumento la autonomía universitaria que se le ha reconocido constitucionalmente a estos entes educativos.

El trato diferenciado en mención, se encuentra contenido en la norma examinada en este producto investigativo, cual es el  Inciso 2° del literal C) Numeral 4) del Artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, que a su letra reza:

 

“ARTICULO 2°:

 

…(…)

Numeral 4°:Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

 

…(…)

 

…(…) En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política(negrilla fuera del texto original)

Vemos entonces, que la norma en comento denota un trato distinto entre las Instituciones de Educación Superior Públicas[20] y el resto de entidades estatales, lo que podría representar una tajante violación al principio constitucional a la igualdad contenido en el artículo 13 constitucional y a la vez constituido como uno de los principios que fundamentan la función administrativa, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, que a su letra dice:

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” (Subrayado nuestro)

Ahora bien, es en este momento del estudio, donde el contenido de la norma en controversia cobra relevancia y nos lleva a cuestionarnos sobre las similitudes y diferencias entre las universidades públicas y las demás entidades estatales respecto a la celebración de contratos interadministrativos sin la observancia de los requisitos ya mencionados, pues es evidente que existe un estrecho grado de similitud entre unas y otras, teniendo en cuanta que ambas entidades tienen el carácter de públicas, estando llamadas a colaborar en todo momento con el desarrollo de los fines constitucionales del Estado, el cumplimiento de los cometidos estatales, la prestación de eficiente de los servicios públicos, la búsqueda del interés general, entre otros.

En cuanto a las diferencias entre las entidades en comparación, debemos manifestar que la única que se evidencia dentro del ámbito de la celebración de contratos interadministrativos, es justamente la que sustenta o motiva este trabajo de investigación, siendo esta, el trato que el legislador les dio a las universidades públicas y que tiene como fundamento la autonomía universitaria, tal como lo ha manifestado la nuestro máximo tribunal constitucional, en la Sentencia C-299 de 1994, así:

“Lo que realmente define y por supuesto diferencia a los entes universitarios de los demás organismos descentralizados por servicios, además de su objeto, es la “autonomía” que la Constitución les reconoce en forma expresa…”[21].

Conforme a lo anterior, cabría preguntarse si ¿existe discriminación por parte del legislador en relación a las prerrogativas otorgadas a las Universidades Públicas, al momento de la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa? Debe tenerse claridad que dentro de los mandatos contenidos en el principio de igualdad, la Constitución Política (como se menciono anteriormente), no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio, correspondiéndole al legislador la carga argumentativa para justificar la proporcionalidad y la razonabilidad del trato diferenciado entre iguales, argumento que encontró el legislador en la autonomía universitaria.

Con lo dicho en el planteamiento anterior, saltan al escenario innumerables cuestionamientos respecto de las razones que motivaron al legislador para permitir que las universidades públicas al celebrar contratos interadministrativos se alejen del deber de selección objetiva y no se encuentren sujetas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y a los principios que rigen la función administrativa, escudándose en la figura de la autonomía universitaria, lo que conlleva eventualmente a poner riesgo de corrupción los procesos de contratación pública.

Ahora bien, resulta necesario indicar que pese a que la autonomía universitaria como condición diferenciadora permite dar un trato diferenciado a las universidades públicas, se debe determinar si este está sujeto a una justificación razonable que no lo invalide constitucionalmente, aspecto que solo podrá ser estudiado con la aplicación del test de proporcionalidad que desarrollaremos en el capítulo cuarto de este trabajo investigativo.

 

1.2.1 PRERROGATIVAS RECONOCIDAS A LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS COMO VULNERADORAS DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.

Nos corresponde aclarar inicialmente que lo que se busca mediante este estudio, no es aislar o excluir a la universidad publica de las actividades contractuales; tampoco se pretende atacar la posibilidad, que entendemos legitima, de que los entes universitarios oficiales celebren contratos con la administración del Estado, nuestra preocupación, radica en que se constate que lo hagan conforme a las normas que rigen la contratación estatal; es decir, sometiéndose entre otros al deber de selección objetiva del que hablaremos mas adelante.

En este orden de ideas lo que pretendemos no es menos que dentro del panorama jurídico actual, las relaciones contractuales donde se presente y se escoja a una universidad pública como contratista, esta sea realmente la más idónea y capacitada para desarrollar el objeto contractual.

Por otro lado, observamos que históricamente las prerrogativas que se le han reconocido a las universidades públicas contienen intrínsecamente la posibilidad de acarrear problemas de corrupción, veamos por ejemplo que un Informe de la oficina en Colombia de la ONG“Transparencia Internacional”, en relación con lo antes mencionado, indica que:

 

“Los procesos de contratación de las entidades excluidas del régimen general, son en general desconocidos por el público, pues la decisión de publicitarlos es algo que compete al propio ente, autorizado por la ley para expedir sus propios reglamentos internos de contratación.

 

Es decir los regímenes de excepción pueden, en determinados casos, servir de puente para la subcontratación y la omisión de las reglas y principios del Estatuto General por las entidades que están obligados a acatarlos. Sobre estos casos son evidentes los riesgos de corrupción, advertidos por los organismos de control y la opinión pública” [22]

Respecto al riesgo que soporta el hecho de que las Universidades Públicas se valgan de las especiales prerrogativas para celebrar contratos interadministrativos antes de la expedición dela Ley1150 de 2007, un Informe de Transparencia Internacional sostenía:

“En particular es de público conocimiento la forma como algunas universidades públicas han venido valiéndose de su régimen especial para adelantar obras que nada tiene que ver con la naturaleza de dichas instituciones. Esto gracias a que, según el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, las universidades estatales u oficiales, como entes universitarios autónomos, tiene un régimen especial de contratación. Es posible mediante figuras como los contratos administrativos o los convenios de cooperación acogerse a los mismos para evitar la licitación o el concurso público. Lo sorprendente es que sea posible hacerlo cumpliendo estrictamente la Ley y sin incurrir en faltas de tipo disciplinario o penal” [23]

Nuestra preocupación por estudiar las especiales prerrogativas que se ha otorgado a las Universidades Públicas, para obviar el deber de selección objetiva, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y los principios de la función administrativa, a través de la celebración de contratos interadministrativos, ha sido también objeto de un debate público a nivel nacional en cuanto a los peligros que encarna este tipo de figuras. Un artículo reseñado por la Revista Semana[24] indica:

 

“(…) La Universidad Pública de Cartagena maneja dos portafolios de servicios. Reparte uno entre los estudiantes de grado 11 en los colegios de la Costa y en él ofrece sus 20 programas de pregrado, 57 especializaciones, varias maestrías y un doctorado. Esa labor educativa le ha valido el reconocimiento como uno de los centros educativos de mayor prestigio en el Caribe. El otro es un portafolio de servicios, en el que la universidad ofrece su nombre para que a través de ella otras entidades públicas puedan ejecutar sus presupuestos sin los engorrosos trámites que exige la ley para contratar con un particular. De esta manera decenas de entidades le han trasladado millonarios presupuestos buscando hacer más expedita su ejecución. De esa forma el nombre de la universidad aparece en proyectos muy disímiles. Con la Gobernación de Casanare se comprometió a hacer las graderías del estadio municipal. En el Meta trabaja en la renovación urbana en Puerto López. En Cartagena realizó los trabajos de recuperación de la capa vegetal del cerro de la Popa. Y hasta en el Capitolio Nacional está instalando los sistemas de sonido e iluminación del salón elíptico, por medio de un reciente contrato con la Cámara de Representantes. Ninguna de esas actividades parece muy acorde con las actividades normales de un centro de educación superior. ¿Cómo se llegó a esa situación?


Por su naturaleza jurídica, que abarca la figura de la autonomía universitaria, el plantel es una institución pública pero puede contratar como si fuera un particular. Esto le permite, por ejemplo, seleccionar a dedo quién hace una obra, sin que esto sea ilegal. Asimismo la ley permite que otra entidad la contrate bajo la figura de un convenio interadministrativo, y de esta manera los dineros que estén involucrados en esa transacción, se pueden manejar bajo el régimen especial de contratación de la universidad.

Lo singular en este caso es que mientras otras universidades públicas utilizan este mecanismo para brindar asesorías, hacer diseños o consultorías, actividades más afines con el objetivo de educar e investigar, en el caso de la de Cartagena ha tenido un especial énfasis en la ejecución de obras.

Hizo uno de los mayores negocios de esta naturaleza con la Gobernación de Casanare, que cuenta con amplios recursos provenientes de las regalías. El convenio se firmó en 2002 cuando al frente del departamento estaba William Pérez. Comenzó en 23.000 millones de pesos para, luego de varias adiciones, algunos pocos días antes de que Pérez terminara su mandato, superar los 120.000 millones. Las buenas relaciones entre ambas entidades se reflejaron en otros cuatro convenios firmados por ese tiempo que sumaron más de 105.000 millones de pesos. Uno de estos era específicamente para hacer la interventora de las mismas obras en las que la universidad era contratista.
La situación es tan exótica que la construcción de un gigantesco hospital, una de las obras que quedó inconclusa y que se suspendió a la par que los contratos, hace pocos días se reanudó sin que la Gobernación haya sido notificada. De la noche a la mañana empezaron a llegar decenas de volquetas y obreros y las autoridades, que son las dueñas del proyecto, no tienen su control. Además “como la plata no alcanza para terminar el hospital, me preocupa que se esté construyendo la primera etapa de un gran elefante blanco”, dice el gobernador Cala (…)”.

 

Al igual que nosotros, la prensa hace ciertos cuestionamientos sobre ese trato desigual y desproporcionado otorgado a las Universidades Públicas por el legislador, sosteniendo:

 


“(…) Mientras tanto la universidad a la par que sigue fortaleciendo su actividad académica continúa buscando nuevas alianzas como las que hizo recientemente con la Cámara de Representantes. Su presidenta Zulema Jattin explicó a SEMANA que se optó por hacer unos trabajos de menor cuantía con esta entidad pues tienen experiencia en edificios que son patrimonio de la Nación. En este convenio, como en los nuevos que ha venido firmando a lo largo del país, la universidad ha buscado para su ejecución nuevos aliados.


Despierta inquietud que bajo un mecanismo legal en algún momento se puedan mimetizar abusos con los recursos de los colombianos. Bajo esta figura ¿cómo se seleccionan los contratistas? ¿Quién garantiza la transparencia en estos procesos? ¿De qué manera se sabe si no se está contratando a precios altos? Son sólo algunas preguntas sobre un mecanismo de contratación que si bien es legal no deja de ser por lo menos polémico (…)”
[25] (Subrayado y negrillas fuera de texto)

 

Complementando las nociones del artículo periodístico, si la situación tal como está descrita, se diera en la actualidad conllevaría un flagrante desconocimiento de las normas que regulan la actividad contractual del Estado, esto es el inciso 1° del literal c) numeral 4) del artículo 2° de la Ley1150 de 2007, donde claramente se señala en primera medida que la causal legitimadora de la contratación directa como modo de vinculación del contratista, es el contrato y no el convenio interadministrativo, ahora bien, como segundo punto a tener en cuanta, observamos, de que se pasaría por alto, que taxativamente se exceptúan para la celebración de estos contratos, los contrato de obra, tal como lo hace “La Gran Constructora en el ejemplo ilustrado”[26]

En otro orden de ideas, observamos que la simple descripción, entonces, de la contratación pública,  muestra que está directamente asociada al cumplimiento del interés general, lo cual, incluso, sirvió de fundamento a la dogmática del contrato público para concluir que este tipo de contratación es distinta y autónoma respecto de los acuerdos y obligaciones comunes entre particulares. Así, la construcción de la teoría jurídica para el contrato suscrito por el Estado y su necesaria autonomía respecto del acuerdo celebrado entre particulares, parte de la diferencia entre los objetivos propios de los contratos públicos y privados. Mientras en el contrato público el fin principal y primordial es la defensa del interés general, en el segundo, cuya relevancia es individual, los fines son esencialmente lucrativos y la concreción de los intereses particulares de los contratantes.

Precisamente, en desarrollo del concepto de igualdad material y del reconocimiento que el derecho hace de la existencia de desigualdades naturales, sociales y económicas, los distintos ordenamientos jurídicos diseñaron medidas estatales para limitar la libertad de decisión pública y privada y hacer exigible el trato favorable para quienes se encuentran en situación de discriminación.

Pero pareciera que los lineamientos previstos enla Política Nacionalparala Contratación Estatalconsignados en el documento CONPES 3249 de 2003, fueron omitidos por el legislador; pues mientras en el documento citado se abocaba por una reforma al Estatuto de Contratación para vincular a todas las entidades que sin justificación técnica o por especialidad de sus actividades contaban con regímenes exceptivos de ley, tal es el caso de las Universidades Públicas; la ley 1150 de 2007 abrió una brecha para que las Universidades Públicas utilizaran la celebración de contratos interadministrativos como causal de  contratación directa, como un escape a las formas y principios propios de la contratación estatal, pues acudiendo al concepto de autonomía universitaria se está equivocadamente facultando a estas entidades a utilizar su régimen especial, lo que ha traído consigo problemas de corrupción en la contratación, atentando así contra el principio de transparencia, el cual se busco salvaguardar con la Ley 1150 de 2007.

En línea con lo anterior, tenemos que a través del documento CONPES 3249 de 2003, el Gobierno Nacional promulgó la Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial, en la cual diagnosticó que:

“Existe una proliferación de regímenes exceptivos a la aplicación a la ley, que en la mayoría de los casos no son otra cosa que la búsqueda de salidas para la aplicación de reglas más acordes a la complejidad de objeto contractual y a la realidad del mercado. Se hace necesario entonces que una nueva política regulatoria sobre la materia parta de un principio: debe existir “unidad de criterio” en el conjunto regulatorio de forma que la normatividad contractual se produzca siguiendo parámetros uniformes y una estructura preestablecida de tal suerte que se garantice la columna vertebral del sistema y que las excepciones que se contemplen tengan un fundamento claro que no desarticule el conjunto y que por el contrario, sean manifestación de su coherencia y su capacidad de adaptación a circunstancias diversas”[27]

Conforme a lo anterior, no se puede ocultar que el inciso 2º del literal c), numeral 4° del artículo 2° de la Ley1150 de 2007 al consagrar la excepción a favor de las  Universidades Públicas, tomando como fundamento la autonomía universitaria, sin una justificación razonable como se demostrara en el presente trabajo[28] para que éstas puedan celebrar contratos interadministrativos, obviando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el cumplimiento del deber de selección objetiva, contribuye a que exista una vulneración al principio de igualdad, lo que conlleva a poner en riesgo el principio de transparencia en el procesos de contratación y contribuye significativamente a existencia de prácticas clientelistas. 

Ahora bien, para los efectos ilustrativos de esta investigación es menester incluir la visión que desdela Corte Constitucionalen torno a la igualdad de oportunidades que deben existir para quienes acudan en ejercicio de sus derechos a los procesos de contratación pública:

 

“(…) En materia de igualdad de acceso a la contratación estatal, además de los postulados generales impuestos por el preámbulo y los artículos 1º y 13 de la Constitución, el artículo 209 superior dispone que la función administrativa debe desarrollarse con fundamento, entre otros, en el principio de igualdad. En tal virtud, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de igualdad en la contratación administrativa puede concretarse, entre otras, en las siguientes reglas: i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad de condiciones para acceder a la contratación administrativa, ii) todas las personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los proponentes, iv) el deber de selección objetiva del contratista impone evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v) los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados (…)”[29] ( Negrillas fuera de texto)

 

Es una realidad palmaria que compete al Estado velar por la efectividad del principio de igualdad en todos los ámbitos y buscar de las herramientas para concretarlo, no obstante, el contenido de la norma estudiada contraviene a derecho la realización de los fines del Estado, pues lo que permite es desdibujar el concepto del principio constitucional de igualdad y propiciar eventuales focos de corrupción como ya se ha sostenido en estas páginas.

La Corte Constitucionalha hecho énfasis en que nuestra Carta Magna en su esencia permite el trato desigual, es decir, un tipo de discriminación positiva que se deduce de una motivación proporcionada y razonable para otorgar en circunstancias de desigualdad un trato especial a quienes lo necesitan, como las minorías étnicas, sexuales, sociales. Pero en lo atinente ala Contratación Pública, la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones que se toman, se evidencia en la igualdad de oportunidades de los interesados para contratar con el Estado, algo que quedó consignado en la jurisprudencia dela Alta Corte, así:

 

“(…) El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.

 

Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto (…)”[30]

 

Sin embargo, para el caso de la normatividad estudiada, es claro que no existe ni razonabilidad, ni proporcionalidad en el juicio de otorgar especiales prerrogativas a las universidades públicas, pues el desarrollo de acciones afirmativas se ve opacado por una clara preferencia dela Leypor favorecer a un grupo determinado, -Universidades Públicas- mediante argumentos carentes de fundamentación constitucional, como lo verificaremos en el cuarto capítulo de este trabajo.

No obstante lo anterior, si bien en nuestro caso concreto no estamos en presencia de pluralidad de oferentes y en esta medida, la libertad de concurrencia se encuentre limitada por la naturaleza misma de la contratación directa como modo de vinculación del contratista, resulta transcendental que en la ejecución de las causales que viabilizan esta modalidad de selección, como es el caso del contrato interadministrativo, se tenga plena observancia del deber de selección objetiva,  de los principio de la función administrativa y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

A continuación, plantearemos claras razones sobre la tesis de que el legislador ha incurrido en una discriminación negativa, intentando encubrir intereses ajenos al interés público, violentando de los mandatos de igualdad material, resultando al  final por ser un desconocimiento grosero del derecho.

1.2.2 CONSIDERACIONES SOBRE EL TRATO DIFERENCIADO DEL CASO SUB-EXAMINE PREVIO A LA APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD.

Siguiendo el mismo hilo argumentativo que hemos sostenido en el presente trabajo y con la convicción de que el legislador al consagrar el desatino jurídico del inciso 2°  literal c) numeral 4) artículo 2° dela Ley1150 de 2007, incurrió en una evidente discriminación dándole un trato desigual y arbitrario a otras entidades estatales, en pro del beneficio de las Universidades Públicas en lo atinente a la celebración de contratos interadministrativos en procesos de contratación directa.

En un reciente pronunciamiento de la Corte Constitucionalal estudiar el contenido  de la Ley1150 de 2007, se reafirmó la carga argumentativa que corresponde al legislador para justificar un trato desigual y desfavorable en los procesos de contratación, en este sentido:

 

“(…) La norma acusada excluyó de unos beneficios a las Mipymes vigiladas por la Superintendencia Financiera, en que, contrario a lo sucedido con la consagración de las medidas de discriminación positiva autorizadas en las que hubo motivación expresa, el legislador no fue claro al describir cuál fue el motivo o cuáles fueron los argumentos en que se apoyó para excluir del beneficio a dichas empresas, siendo evidente para la Sala que el legislador no hizo públicas las razones en que se apoyó para excluir de las medidas afirmativas a las Mipymes controladas por la Superintendencia Financiera. No obstante, aunque, en principio, correspondería al legislador la carga argumentativa para sustentar las razones que justifican el trato distinto y desfavorable otorgado sólo a algunas micro, pequeñas y medianas empresas y que la falta de motivación podría ser considerado un indicio de trato desigual arbitrario, el solo hecho de que las razones no aparezcan expresamente en el debate parlamentario no es suficiente para concluir la existencia de una discriminación, puesto que es posible que la interpretación sistemática de la ley y su confrontación con las disposiciones superiores permita deducir cuáles fueron las razones del trato distinto que no sólo pueden ajustarse sino que resultarían necesarias para maximizar la fuerza normativa de la Constitución (…)”[31]

 

Ahora, si analizamos sistemáticamente la ley 1150 de 2007 las razones del trato distinto; verificamos que no existen; por el contrario, observamos que antes de favorecerse el trato discriminatorio, se presenta una disposición normativa contraria a la excepción contenida a favor de las universidades, esto es, el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, el cual reafirma la importancia del acatamiento de los principio generales de la actividad contractual, para entidades no sometidas al estatuto general de la administración pública, como en el caso bajo estudio.

Sin embargo en nuestro caso, pese haberse definido las razones del trato diferenciado fundamentada en la autonomía universitaria que se pregona de las Universidades Públicas, lo cierto es que los argumentos del legislador son una visión amañada para favorecer intereses de algunos grupos, al estar vigente el inciso 2º literal c) numeral 4° del artículo 2° dela Ley1150 de 2007.

Concretamente,la Corte Constitucionalal analizar el artículo 12 dela Ley1150 de 2007, que modificó el Estatuto de Contratación Estatal, encontró un trato discriminatorio entre las MIPYMES vigiladas porla Superintendencia Financieray las que no, respecto a los procesos de contratación, en esa ocasión se indicó:

 

“(…) En consideración con todo lo expuesto, la Sala concluye que la diferencia de trato para efectos de acceder a algunos beneficios en la contratación administrativa entre las micro, pequeñas y medianas empresas en general y las vigiladas por la Superintendencia Financiera es discriminatoria y, por lo tanto, contraria al artículo 13 de la Constitución, por lo que será declarada inexequible (…)”

 

Teniendo como antecedente la anterior decisión, creemos que la norma controvertida en el presente estudio debe ser objeto de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, pues, es evidente que la disposición consagrada en ella es arbitraria, y no vale escudarse en los preceptos de la autonomía universitaria plasmado en el artículo 69 constitucional para apartar a las Universidades Públicas del cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, así mismo, del deber de selección objetiva y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

No puede pretender el legislador escudarse en la autonomía universitaria para favorecer el sistema de contratación de las Universidades Públicas, pues, como ya se ha dicho, a través de su actuación legislativa se incurrió en un trato arbitrario frente a las demás entidades estatales que están obligadas a ajustarse al deber de selección objetiva, a los principio de la función administrativa y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, lo cual no aplica para las universidades públicas cobijadas por la autonomía universitaria.

Por eso, en el marco de un Estado que propende por una renovación de la Administración Pública[32], por la transparencia, eficacia y eficiencia de los procesos de contratación, está investigación recobra sentido, en el momento de realizar un análisis crítico a la excepción de suscribir contratos interadministrativos como causal de contratación directa que beneficia a las Universidades Públicas, sin justificación razonable creado por nuestro legislador.

  1. 2.    ALCANCE DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA CONSIGNADA EN EL ARTÍCULO 69 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.

 

 

2.1 UNIVERSIDADES PÚBLICAS Y AUTONOMÍA UNIVERSITARIA: Conceptos y Naturaleza Jurídica.

 

Con miras a que este aparte del trabajo cumpla con su propósito, debemos referirnos en primera medida al concepto y naturaleza jurídica de las universidades públicas, y habiendo precisado lo anterior, realizar el ejercicio, bajo los parámetros característicos de la autonomía universitaria.

2.1.1     UNIVERSIDADES PÚBLICAS: Concepto Universidad y Naturaleza jurídica de las Universidades Públicas.

Este acápite tiene como finalidad, definir en primera medida la universidad como institución, y solo hasta el segundo punto de este,  nos detendremos a definir que es una universidad pública, cuando se toque el tema de la naturaleza jurídica de estas.

 

2.1.1.1 Concepto Universidad.

Como respuesta al absolutismo napoleónico, el cual sometió fuertemente las direcciones del saber, el 18 de septiembre de 1988 las universidades signatarias de la Carta Magna Universitatum, llevada a cabo en honor del IX centenario de la Universidad de Bolonia, llegaron a un acuerdo respecto de la definición de “universidad”, así las cosas, definieron que se trata de una “institución autónoma que de manera crítica produce y trasmite la cultura” por medio de las indisolubles libertades activas de la investigación, la docencia y la formación de la persona, ejercida con “independencia moral y científica frente a todo poder político y económico” [33].

Vemos como desde su definición, la presencia de la autonomía propia de su naturaleza, casi que exige estar presente.

Por otro lado menos idealista, consideramos recordar las palabras del ex Presidente de la Republica de Colombia, el señor Alfonso López Pumarejo, quien en un mensaje dirigido al Congreso, expreso que la universidad “se convertía en una fabrica de profesionales especializados mas o menos aptos para ganarse la vida, sin ninguna extensión universal de sus conocimientos, sin elementos culturales que arraiguen su personalidad y el medio solo les depara una vida precaria (…) solo veían la carrera para una ocasión para lucrarse”[34]

Nos referimos a ello para advertir desde la definición de las universidades, como podría desdibujarse la razón de ser de la misma, hoy el discurso se legitima desnaturalizando a su vez  su autonomía que no es mas que la herramienta que debe asegurar el cumplimiento del objeto de la universidad, asunto que tocaremos en paginas ulteriores.

Dicho lo anterior debemos decir que la universidad, si atendemos a su concepción, no es menos que el cerebro de la sociedad, foro abierto del debate, capaz de generar soluciones a las crisis del País[35].

La universidad responde al ser cultural impuesto por nuestra sociedad, es el estado académico que permite desarrollar la dinámica del ser social, es un lugar para la duda, la investigación, para enseñar y aprender, para investir con las marcas del saber. La universidad en fin es una institución para el saber.[36]

 

Así mismo podemos caracterizar a la universidad como una institución cuyas actividades se destinan, en gran parte, directamente al enriquecimiento intelectual, moral y material de la sociedad (ya sea local, nacional o global) a través de la formación de sus ciudadanos y de la realización de tareas de investigación y de aplicación de sus resultados, de esta manera se refirió el señor Josep M. Bricall, en su informe universidad 2000, editado por la conferencia de Rectores de las universidades Españolas (CRUE)[37].

Como un coqueteo respetuoso entre la relación de universidad y autonomía universitaria, como temas de los que se hablaran mas adelante, nos permitimos  hacer alusión a las consideraciones de la Honorable Corte constitucional, con la pretensión de incluir en aquella relación la definición de universidad, en este orden de ideas, en este orden de ideas, el máximo tribunal ha señalado que:

“En el mundo contemporáneo el concepto de “universidad” es objeto de continuos y profundos debates, él se caracteriza y analiza desde la singular óptica de diferentes paradigmas de pensamiento, que a su vez se sustentan en ideologías diversas, muchas veces antagónicas, las cuales, no obstante, coinciden al proclamar inherente al concepto de universidad el principio de autonomía, sin el cual, sostienen, la universidad se desvirtúa, “deja de ser”.[38]

Posterior a esta referencia jurisprudencial, no podemos dejar de lado las asignaciones legales que desarrollan el concepto de universidad. Es así como el artículo 19 de la Ley 30 de 1992 señala:

ARTÍCULO 19. Son universidades las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las siguientes actividades: La investigación científica o tecnológica; la formación académica en profesiones o disciplinas y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional…”

Conviene en este punto entonces, definir a la universidad, como aquella institución que por su misma naturaleza se encuentra inserta en una determinada sociedad que la reivindica como agente de conservación, de referencia y de cambio, que le exige una constante participación activa e independiente “en el replanteamiento de sus propios fundamentos, que la reclama como pilar de su propia estructura, en la que aspira al desarrollo de la autonomía individual y al ejercicio de la libertad por parte de cada uno de sus asociados”[39]

En definitiva para edificar el puente entre el concepto de universidad y la naturaleza de la Universidades públicas, debemos hacer una última mención de su definición:

“…El espíritu vivo de lo que es la universidad: Institución que por su misma naturaleza busca la verdad…”[40]

2.1.1.2 Naturaleza jurídica de las Universidades Públicas.

En palabras de académicos autorizados, se considera que la universidad pública en relación a su naturaleza jurídica presenta algunas contradicciones. Así las cosas, señalan que por una parte la universidad es una institución confirmada por el Estado, y vive en medio del Estado, y por otra parte se les reconoce su autonomía.[41] Reflexionando en torno de lo anterior, oponíamos que no es acertado la caracterización de contradictorias de las precedentes nociones, puesto por la naturaleza e importancia misma del servicio de la educación, debe estar enmarcado por la vigilancia y control del Estado[42], y de igual forma dicho servicio puede ser ajeno a intervenciones sustanciales y formales, por parte del Estado           que afecten la razón de ser de la universidad, que es la búsqueda de la verdad, respetándose así el principio de la autonomía universitaria.

No son entonces discordantes las nociones anteriormente señaladas, simplemente son diferentes y coexistentes bajo los parámetros de los limites impuestos por la ley y la constitución. Limites que no obstante, pueden verse recortados por el mismo legislador poniendo en riesgo la misión de las universidades, desnaturalizando la autonomía universitaria, como ocurre en nuestro caso de estudio, donde el legislador extralimita el poder del principio de la autonomía consignado en el articulo 69 de la Carta, legitimando en papel la figura para el desconocimiento de derechos, donde se destaca el de igualdad y principios constitucionales como los consignados en el articulo 209 constitucional, disposiciones legales como el deber de selección objetiva indicado en el articulo 5 de la ley 1150 de 2007 y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades definidos en la Ley 80 de 1993, asuntos que deben estar presentes siempre en el desarrollo de una relación contractual, indistintamente si la ejecutora es una universidad pública.

 

Por otro lado, la Ley 30 de 1992 no empleo la clasificación de “universidades públicas”, lo cual para algunos genera discusión y controversia, lo cierto es que el legislador se refiera a estas cuando hace alusión a universidades estatales u oficiales[43].

Teniendo claro lo anterior, podemos adentrarnos en el estudio  minucioso de la naturaleza jurídica de las universidades públicas. Conforme lo antepuesto, se fijo la vinculación de estas instituciones al Ministerio de Educación, sin embargo, dicha vinculación se pensó con fines de planeación. En cuanto la facultad de su creación[44] se mantuvo en el Congreso, las Asambleas Departamentales y en los Concejos Municipales[45].

Cabe aquí traer a cuento, que para la creación de la figura de los entes universitarios autónomos, se aplicaba a las universidades el régimen de los establecimientos públicos hasta 1997, lo cual en primera medida obligaba que estas, debían ser entidades “adscritas” a la administración, en otras palabras, se obligaban a ser segmento de la administración, es decir, que hacen parte de la rama ejecutiva del poder público y en consecuencia, debían remitirse a las disposiciones del artículo 5° del Decreto 1050 de 1968, el cual expresa que deben cumplir sus funciones conforme a las normas de derecho público.

La anterior situación, encontró su fin dentro de los postulados jurisprudenciales de la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C- 220 del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. Fabio Morón Díaz, por la cual se determinó la improcedencia de lo referido, señalando entre otros asuntos, que “las universidades publicas en tanto órganos autónomos del Estado no hacen parte de la rama ejecutiva”, de igual forma se ocupo por descalificar sus funciones como “administrativas propias del Estado”, y en relación a este punto de análisis, determino que el grado de autonomía de los establecimientos públicos no es el mismo reconocido a las universidades, por lo que es inadmisible para ellas el control de tutela (administrativo, fiscal y político). En palabras de la Corte Constitucional:

“…Las universidades oficiales, al igual que el Banco de la República y la CNTV, son órganos autónomos del Estado que por su naturaleza y funciones no integran ninguna de las ramas del poder público y que por lo tanto no admiten ser categorizadas como uno de ellos, mucho menos como establecimientos públicos, pues ello implicaría someterlas a la tutela e injerencia del poder ejecutivo, del cual quiso de manera expresa preservarlas el Constituyente…”

Las universidades públicas entonces, se caracterizan por su condición esencial de entes autónomos del Estado[46], lo cual refuerza su naturaleza de centro independiente y libre del saber. Así lo considera esta misma corporación dentro de la mencionada sentencia:

“Las universidades del Estado, son instituciones que para mantener y preservar su esencia deben estar ajenas a las interferencias del poder político, en consecuencia no pueden entenderse como parte integrante de la administración, o como organismos supeditados al poder ejecutivo, ellas deben actuar con independencia del mismo y no estar sujetas a un control de tutela como el concebido para los establecimientos públicos, concepto que por sí mismo niega la autonomía; eso no quiere decir que no deban, como entidades públicas que manejan recursos públicos y cumplen una trascendental función en la sociedad, someter su gestión al control de la sociedad y del Estado, o que rechacen la implementación de mecanismos de articulación con dicho Estado y la sociedad, pues por el contrario ellos son indispensables para el cumplimento de sus objetivos y misión. El control de tutela que se ejerce sobre los establecimientos públicos, no es aplicable a las universidades en tanto instituciones autónomas.”

Continua expresando la corte:

“En cuanto a la universidades, el artículo 69 de la C.P. en su primer inciso les garantiza a todas, públicas y privadas, autonomía, esto es capacidad para darse sus propias directivas y regirse por sus propios estatutos; en el inciso segundo prevé que las universidades públicas, en cuanto órganos autónomos que no hacen parte de ninguna de las ramas del poder público, requieren de un régimen especial que les permita cumplir sus objetivos y misión sin interferencias del poder político, por lo que le ordena al legislador establecer para ellas dicho régimen especial”.

Por otro lado, El desarrollo legislativo del artículo 69 de la Constitución Política, contenido especialmente en la ley 30 de 1992, y en otros lineamientos legales como la Ley 1150 de 2007[47], evidencia un  entendimiento por parte del legislador de la importancia que tiene la aplicación del principio convertido ya en mandato superior.

Con base en dicho mandato se creó para las universidades públicas una nueva categoría jurídica, la de “entes universitarios autónomos”, con la cual se pretendió otorgar una nueva naturaleza jurídica a las universidades del Estado, para posibilitar la ejecución real de su misión; Categoría que les permite “no obstante ser organismos públicos y como tales estar insertos en la estructura del Estado, dentro del marco de la ley y la Constitución, ejercer la autonomía que les es esencial y sin la cual sencillamente se desvirtuarían y dejarían de ser”[48].

Esta condición sui generis de las universidades públicas; esto es, la de ser entes universitarios autónomos, que permite como se afirmo al comienzo de este aparte, relacionar respetuosamente “su doble condición de entes autónomos y entes del Estado”, presentándose entre expresiones de esa autonomía la presupuestal la cual es requisito imprescindible, para desarrollar la autonomía académica y administrativa, que les es esencial para mantener su naturaleza y no falsear su misión en la sociedad: la búsqueda de la verdad. Quedando supeditadas al control y vigilancia del poder central[49], asuntos que abarcaremos con mayor detenimiento en paginas futuras.

Vemos entonces como no se trata de una entidad estatal común y corriente, es decir, no estamos hablando de una simple entidad descentralizada por servicios, más aun cuando encontramos que el aludido control de tutela se encuentra enmarcado en circunstancias especiales, tal como lo expone la Corte Constitucional en las siguientes letras:

 “(…)…, Toda vez que su autonomía respecto de éstas tiene un ‘plus’ que la sustrae al control de tutela ordinario y cuyo alcance es el necesario para cumplir de manera independiente su función constitucional y legal, vale decir, sin intromisiones e influencias del poder político”.[50]

Complementando los precedentes conceptos, continúa desarrollando la Corte:

“El diseño institucional precedente [el de entes universitarios autónomos] permite entrever la consagración de una figura especial dentro del sistema de la descentralización administrativa, por servicios o funcional, denominado “ente universitario autónomo”, al cual se le asignan unas características especiales que acentúan su autonomía, que cualitativamente lo hacen diferente de los demás organismos descentralizados por servicios hasta ahora reconocidos por la doctrina y legislación nacionales.” (Subrayado nuestro)

De la lectura de la sentencia mencionada, la cual para muchos es el producto jurisprudencial que mejor ha desarrollado el tema de la autonomía universitaria,  sabemos que la Constitución determinó que la educación debía ser un servicio público que cumpla una función social y que la educación represente un interés vital para el Estado.

Es aquí donde entran a jugar un papel protagónico las universidades, como instituciones legitimadas en su naturaleza para dar cumplimiento a este deber social, es esta la razón por la que se le “dio una naturaleza diferente a la de los establecimientos públicos, separándolas de la administración y dictando normas especiales para el desarrollo de su actividad”. En 1968 se pensó en empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sin embargo el objeto de estas entidades no era afín al objeto misional de la educación, por lo cual dichas instituciones no podían participar de la naturaleza jurídica de las universidades. “De otra parte, teniendo en consideración lo expuesto, tampoco podían denominarse establecimientos públicos, pues si se examinaba la naturaleza y características de estos establecimientos y las funciones que debían desarrollar, prácticamente para cada característica del establecimiento público debía consagrarse una excepción cuando se tratara de universidades”.

Todas las circunstancias relatadas invitaron al constituyente de 1991, a pensar en materializar una nueva categoría de institución, adicional de las que estaban previstas en el decreto 1050 de 1968, la cual lograra acumular la esencia de la educación en una institución con una naturaleza afín con dicho deber social, la respuesta figuro en lo que se conoce como “ENTES UNIVERSITARIOS AUTÓNOMOS”.

Una vez verificado lo anterior, debía nutrirse dicha figura con elementos especiales de acción y configuración, así fue de acuerdo a como se expreso con anterioridad, que se pensó, que no podían estar totalmente alejadas del poder estatal, por lo cual se vincularon a la administración, mas exactamente al Ministerio de Educación Nacional, no obstante no integran la administración, “pero en razón de su nexo vinculante están sujetos a su orientación y coordinación “en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo”. Lo anterior quiere decir, que no están sujetas al control del organismo al cual están vinculados, única manera en que podía preservarse su autonomía.”

Ese tipo de autonomía, “entendida como capacidad de autodeterminación ajena a la injerencia del poder ejecutivo”[51], se hace entendible en la estructura del Estado colombiano en los términos del artículo 113 de nuestra Carta Política, el cual  a la letra reza:

“ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.” (Subrayado nuestro)

Vemos entonces como el anterior artículo decreta, que además de los órganos que integran las ramas del poder público, existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, funciones que por su naturaleza deben encontrarse en una esfera libre de intervención; órganos entre los cuales se encuentra el Banco de la República[52]; la denominada Comisión Nacional de Televisión[53], y por su puesto las Universidades Públicas[54], organismos todos a los que el Constituyente dotó de autonomía, “y no obstante su carácter de organismos de derecho público, sujetos a un régimen legal propio, lo que quiere decir que exigen por parte del legislador un tratamiento especial, que les permita efectivamente ejercer esa prerrogativa, sin que ello implique “…exonerarlas de todo punto de contacto con el Estado”, o no admitir el control fiscal que sobre ellas debe ejercer la Contraloría General de la República, en cuanto se nutren de recursos públicos.

 

Puestas de presente las anteriores valoraciones de carácter doctrinal y jurisprudencial esencialmente, consideramos trascendental rescatar las expresiones legales que desarrollan este punto investigativo en el escenario nacional. De ahí que nos veamos obligados a tener en cuenta la Ley 30 de 1992, toda vez que, es por dicho compendio normativo que se dio organización al servicio público de la Educación Superior.

Conforme lo anterior debemos hacer referencia al capitulo 1°, de la Ley en mención, referido precisamente a la Naturaleza Jurídica de las universidades públicas, el cual en su artículo 57 expresa:

ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley….” (Subrayado propio).

De acuerdo con lo anterior, aterrizamos en el marco legal los desarrollos contenidos en este aparte del trabajo, concluyendo entre otros asuntos que las universidades se entienden dentro de nuestro ordenamiento jurídico como entes universitarios autónomos, con régimen especial y se encuentran vinculados al Ministerio de Educación Nacional “en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo”. De igual forma observamos que dichas instituciones se caracterizan por tener: (i) personería jurídica; (ii) autonomía académica, (iii) administrativa y (iv) financiera; (v) patrimonio independiente y (vi) facultad para elaborar y manejar su presupuesto.

En cuanto a la organización y elección de las directivas de las universidades públicas, el artículo 62 nos señala referente de la dirección de estas instituciones, lo siguiente:

ARTÍCULO 62. La dirección de las universidades estatales u oficiales corresponde al Consejo Superior Universitario[55], al Consejo Académico y al Rector[56].

Cada universidad adoptará en su estatuto general una estructura que comprenda entre otras, la existencia de un Consejo Superior Universitario y un Consejo Académico, acordes con su naturaleza y campos de acción…”.

En cuanto a  la organización el artículo 63 refiere:

ARTÍCULO 63. Las universidades estatales u oficiales y demás instituciones estatales u oficiales de Educación Superior se organizarán de tal forma que en sus órganos de dirección estén representados el Estado y la comunidad académica de la universidad.”

Como ultimo punto a tener en cuenta dentro del estudio de la naturaleza jurídica de las universidades públicas, debemos hacer mención respecto de su régimen de contratación, para ello el artículo 93 de la ley 30 de 1992 indica:

ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos…”

Resulta clave el análisis de este articulo, debido a que su contenido nos nuestra la desviación contenida en el inciso 2° del literal C. del Numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, que a la letra reza:

“…En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política…”. (Subrayado fuera del texto original)

 

De acuerdo con el anterior orden jurídico, se permite por disposición expresa del legislador, que en la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa, cuando las universidades públicas sean las ejecutoras de los mismos, se alejen, tanto contratante como contratistas, ambas entidades públicas (requisito imprescindible para la celebración de dichos contratos interadministrativos vale la pena decir), en primera medida de la necesaria observancia de los principios constitucionales que rigen la función administrativa[57], así mismo, pasen por alto tanto el deber de selección objetiva del contratista y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en la ley, utilizando como único fundamento para ello, sin serlo, como demostraremos en paginas siguientes  “la autonomía universitaria”.

Significa lo que precede, que el legislador malinterpretó el alcance de la autonomía universitaria contenida en el articulo 69 de nuestra Constitución Política, como lo examinaremos más adelante, toda vez que su naturaleza se ratifica en el cuidado y garantía de que la universidad pueda cumplir con su objeto misional. De igual manera como nos lo señala el articulo 93 de la Ley 30 de 1992, el régimen especial de contratación que se les imprime a las universidades opera para que estas en la celebración de los contratos donde figuren en la relación contractual como contratistas se les permita “el cumplimiento de sus funciones”, las cuales como veremos gravitan en la naturaleza académica.

Ahora, no estamos negando que la universidad este capacitada para cumplir el objeto contractual producto de la celebración de contratos interadministrativos, lo que estamos afirmando es que el solo hecho de ser una universidad pública, no la legitima como la contratista idónea para todos los contratos, asunto que debe acreditarse y salvaguardarse a través de la observancia del deber de selección objetiva, tema que por disposición expresa del legislador resulta ajeno en la actualidad jurídica, al momento de la celebración de dichos contratos.

Así las cosas debemos tener presente que el criterio orgánico, es decir, verificar que se trata de entidades públicas y su caso en el extremo contratista, una universidad del Estado, solo es un criterio formal que da vida al contrato interadministrativo; no obstante, lo que fundamenta su conveniencia, es lo sustancial, ya que si bien pueden ser entidades de derecho público las partes contratantes y la universidad pública como contratista, esto no es garantía de que la respectiva universidad, cuente con capacidad jurídica, con las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización[58], que le permita cumplir el objeto contractual que se pretende satisfacer, a través de la utilización de la excepción que permite acudir a la contratación directa como modo de vinculación del contratista.

Finalmente para poder verificar lo anterior, y hacer honor a la finalidad de la contratación estatal[59], una vez se advierta la celebración de un contrato interadministrativo desde su etapa pre contractual y en todo momento de la ejecución, tienen que estar presentes los principios que rigen tanto la función administrativa señalados en el artículo 209 C.P, como los principios que regulan la contratación estatal consagrados en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, como el deber de selección objetiva, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades .

Analizado todo lo anterior, tenemos que las universidades públicas, como entes universitarios autónomos, se tratan de entidades estatales y que a pesar de contar con autonomía en virtud del articulo 69 de la carta política, son organismos de derecho publico[60], por lo cual están legitimadas a celebrar contratos interadministrativos, como causal de contratación directa, conforme al literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007.

2.1.2 AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.

Queremos a través del desarrollo de este aparte, identificar claramente lo que debe entenderse por autonomía universitaria y en similar formula cual es su naturaleza jurídica. Con lo cual consideramos que estaremos preparados, recordando las nociones de estas características implementadas a la universidad pública, para edificar un ambiente investigativo que nos lleve a precisar el objeto de la universidad y de la autonomía universitaria, y de esta ultima lo que implica, lo que representa su ejercicio, analizar sus limites y reflexionar sobre la desnaturalización de la que ha sido victima. De esta manera entenderemos si la autonomía universitaria representa un soporte jurídico suficiente, para legitimar en derecho la excepción que posibilita que las universidades públicas en la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa, no acaten los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva de la ley 1150 de 2007 y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993, contenida en el inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007.

 

 

 2.1.2.1 Concepto Autonomía Universitaria.

 

Hay consenso en la doctrina, en la ley y la Jurisprudencia en afirmar que la autonomía universitaria deriva del principio de la autonomía, el cual según la jurisprudencia[61] se traduce “en el reconocimiento que el constituyente hizo de la libertad jurídica que tienen las instituciones de educación superior, reconocidas como universidades, para autogobernarse y auto determinarse (…)”[62].

No obstante lo anterior, debemos referirnos antes de entrar al concepto de autonomía universitaria a la noción genérica de autonomía. En esta línea  se pronuncia el señor rector de la Universidad Javeriana en el año 2004, Gerardo Remolina Vargas, S.J, afirmando en su artículo “La autonomía universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”, que “la autonomía, es en general, la condición de un ser para gobernarse por su propia ley. Tratándose de seres e instituciones humanas, es la capacidad moral de una persona, o de una institución, para actuar de acuerdo con la ley que ella misma se ha dado”,  recuerda el autor las palabras de Kant, quien define la autonomía como “la manifestación de la libertad, el fundamento de la dignidad del ser racional, y el autentico principio moral”.

 

Continuando con las recomendaciones que hace Kant, esta vez centrados en el concepto de autonomía universitaria, tenemos:

“La noción de autonomía universitaria esta histórica, sociológica y filosóficamente asociada al reconocimiento de son los que saben, y nadie mas, los llamados a reconocer a los que saben, a determinar las formas adecuadas  para acceder al saber, conferir la investidura de ese saber y determinar los limites de su aplicación en la sociedad”.

Gracias a Kant, podemos colegir que la autonomía universitaria se predica de nociones intelectuales, y su fin es proteger ese tejido del saber, de igual manera, aparece en nuestro escenario investigativo la palabra “limites” que tendrá, como lo prometimos un sitio de especial análisis, ya que su desbordamiento, es lo que dio origen a nuestro problema de investigación.

Dicho lo anterior, podemos facturarnos a letras jurisprudenciales, las cuales conciben la autonomía universitaria como:

“…Capacidad de autorregulación filosófica y de autodeterminación administrativa y por ello al amparo del texto constitucional cada institución universitaria a de contar con sus propias reglas internas (estatutos), y regirse conforme a ellas; designar sus autoridades académicas y administrativas; crear , organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas y docentes, científicas y culturales; otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos, adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”[63].

 

Vemos en los antepuestos argumentos, como de nuevo se nos presentan los conceptos de misión social e institucional de la universidad, es por esta razón que en el presente trabajo investigativo, nos ocupamos por definir dicho contexto, pues es en este punto donde encuentra sustento la autonomía universitaria como herramienta que posibilita aquella tarea. Como adelanto nos permitimos exponer que dicha misión responde eminentemente por disposición constitucional a la prestación eficaz del servicio de la educación, asunto que deja sin piso jurídico, el utilizar la autonomía universitaria para asuntos ajenos a este cometido, lo que en efecto se hizo como dispositivo legal  y se materializado en el inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007.

Queremos decir con lo primero que la autonomía universitaria se enraíza en la libertad del espíritu pensante y del poder del saber intelectual –Studium-,  no emanado de dadivas políticas y prescripciones jurídicas[64], es dentro de este marco donde se debe analizar dicha autonomía y no utilizarla para enfrentar coyunturas no propias de su naturaleza, a costo de la deslegitimación de la universidad como templo que lucha por encontrar la verdad real.

Consiste entonces dicha autonomía en la capacidad moral que tiene la institución para organizarse, gobernarse y administrarse. Esta autonomía surge como garantía a todos los integrantes del cuerpo universitario, el pleno acceso a las fuentes de la verdad y la salvaguarda contra posibles deformaciones de la misma[65].

Haciendo un practico recuento histórico dentro de los últimos 30 años, el tema de la definición de la autonomía universitaria, se encontró en la década de los ochenta tenida en cuenta en nociones doctrinales muy generales, definiéndola como la capacidad de las universidades para “auto determinarse y lograr sus propósitos dentro de parámetros de legalidad y moralidad”[66]

 

En la década de los noventas gracias a su inclusión como principio constitucional, esta figura fue objeto de mayor análisis doctrinal y jurisprudencial, es decir, la “constitucionalización de la autonomía”, invito forzosamente a abogados, doctrinantes y expertos en educación a ocuparse en definirla. En vista de lo anterior, los encargados de dicha tarea acudieron al Manifiesto de Córdoba y a letras de textos clásicos de Fitche, Schellinhg, Kant, Heidegger, Jaspers y Ortega y Gasset, con lo cual precisaron en definirla como: “Capacidad de autodeterminación colectiva, como un ámbito de libertad, justificado y limitado por la especialidad de la labor universitaria y por las responsabilidades sociales que a ella le competen como sujeto político[67].

Por ultimo en la primera década del segundo milenio, ya muchos piensan que se tiene claro lo que debe entenderse por autonomía universitaria, sin embargo, en la practica verificamos que a pesar de no ser poco el desarrollo intelectual referente al tema, este concepto se encuentra inmerso en constante desnaturalización como lo expondremos en paginas siguientes, y dicha desnaturalización es producto de su malentendido como fin en si misma y no como medio, como realmente debe ser considerada. De igual forma en su ambición de protegerla, o con pretexto de ello, se desbordan sus limites, (de aquí que sea importante hablar sobre ello), y se atenta contra la moralidad jurídica de la figura, lo mas grave, es que en nuestro ordenamiento jurídico hoy reposa sin critica jurídica fuerte, una materialización de dicha desviación al pensar en la autonomía universitaria como fundamento de matiz constitucional, para que en su alegato contenido en la Ley 1150 de 2007, en relación con la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa, se desconozcan otras normas de igual jerarquía constitucional como las contenidas en el articulo 209[68], Magna disposición que ordena que la contratación estatal entendida esta como manifestación de la “función administrativa”, puesto se busca por medio de ella que el Estado cumpla con sus funciones, esté al servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Así las cosas, la Ley 1150 de 2007, permite a través de el inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2°, se flagele el principio de la igualdad, puesto que la excepción contenida permite que las universidades públicas en la celebración de contratos interadministrativos desconozcan estos principios donde se destaca el de igualdad, como el principio más importante de todos, por cuanto los demás principios se encargan de garantizarlo[69] a lo largo de toda la  actividad contractual. Dicho de otra manera,  se quebranta el principio constitucional de la igualdad, al otorgarle prerrogativas injustificadas a las universidades públicas al momento de contratar mediante contratos interadministrativos, mientras  que las demás entidades públicas, tal como debe ser,  si están sometidas “a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993”, al momento  de la celebración de dichos contratos, desnaturalizando así el concepto mismo de la autonomía universitaria.

Para entrar en el análisis del marco jurídico colombiano, podemos mencionar que no solo en Colombia se ha reconocido constitucionalmente este principio, en México, este se ha materializado como derecho, en el articulo 3° del Capitulo I de su Constitución, por su parte Salvador lo consigna en el articulo 60 de su Carta Magna, Costa Rica en su articulo 84 Superior, Honduras en el articulo 160 de su Carta política, España por ejemplo lo contiene en el articulo 27 de su Constitución[70], y Colombia materializa la Constitucionalidad de la autonomía universitaria en su articulo 69 Constitucional de la Siguiente forma:

“ARTICULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

 La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.

 El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.

 El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

Ahora dentro del orden legal debemos remitirnos como lo hemos precisado en varias oportunidades a la Ley 30 de 1992, la cual consagra el objeto de esta parte del estudio en sus artículos 3 y 28 respectivamente como sigue:

ARTÍCULO 3°. El Estado, de conformidad con la Constitución Política de Colombia y con la presente Ley, garantiza la autonomía universitaria y vela por la calidad del servicio educativo a través del ejercicio de la suprema inspección y vigilancia de la Educación Superior” (Subrayado fuera del texto)

 

Representa el anterior artículo, la materialización legal de aquel mandato superior contenido en el artículo 69 Constitucional, el cual prescribe que se garantice dicha autonomía.

A través del artículo 28 se le reconoce el derecho a las universidades en virtud de la autonomía universitaria:

ARTÍCULO 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”.

Con la idea de concluir las anteriores ideas, podemos compendiar que la verdadera autonomía se trata entonces, de aquella soberanía entendida “como capacidad de autodeterminación ajena a la injerencia del poder ejecutivo[71], y en este trazo, de “la facultad de autogobierno para la búsqueda de la verdad  -por demás inalcanzable – sin limitaciones, trasciende el plano netamente académico e incluye necesariamente, la libertad de carácter administrativo y de carácter financiero, e inclusive de darse sus propias normas y, también, de autogobernarse”[72].

 

Dicho esto debemos tener siempre presente que si bien la autonomía universitaria no solo es limitada a asuntos de corte académico, su finalidad si puede verse en estos términos, puesto la autonomía que se predica en la administrativo y lo financiero busca que la universidad pueda ejercer su función social que es la búsqueda de la verdad y no participar en relaciones contractuales como contratista, asunto que si bien puede desarrollar, no hace parte de su misión institucional que es la de prestar el servicio de educación superior.

 

Se trata entonces de consolidad la autonomía de la universidad en un “poder social real, que no pueda desconocerse por el Estado, ni por otros actores (…) y cuya exigibilidad es directa en los ámbitos de poder institucional, como los jueces[73], y no de una herramienta que permite la burla injustificada de conceptos tan indispensables en la contratación estatal como los principios de la función administrativa, del deber de selección objetiva, entre otros asuntos de importante envergadura.

 

2.1.2.2 Naturaleza jurídica de la Autonomía Universitaria.

Para comenzar podemos hacer una relación entre la autonomía universitaria y la universidad, como abreboca de lo que desarrollaremos más adelante bajo los mismos términos de referencia. Lo anterior lo desarrollaremos bajo conceptos jurisprudenciales donde la Corte Constitucional expresó:

“Lo que realmente define y por supuesto diferencia a los entes universitarios de los demás organismos descentralizados por servicios, además de su objeto, es la “autonomía” que la Constitución les reconoce en forma expresa, de tal suerte, que deja de ser, como hasta ahora, un atributo legal desdibujado pues el Constituyente quiso resaltar una característica propia de las democracias modernas que se traduce en el axioma de que los estudios superiores no pueden estar sometidos a ninguna forma de dirección, orientación, interferencia o confesionalismo por el gobierno”[74].

De las precedentes letras tenemos que la autonomía universitaria se presenta como elemento inseparable de la razón de ser de las universidades, de tal suerte, que sin ella la universidad no podría desarrollar su función bajo los parámetros reconocidos en un estado social de derecho[75], este ultimo definido de la siguiente manera por la jurisprudencia:

“ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Significación. La Constitución Política proclama que Colombia es un Estado Social de Derecho, esto es, un estado democrático regulado por la ley, en el que priman los principios de igualdad, participación y pluralidad, y en el que el individuo se erige como epicentro de las acciones del Estado, las cuales serán legítimas en cuanto propendan por su bienestar y evolución, permitiéndole un desarrollo autónomo, singular e integral, el cual logra en la medida en que pueda, efectivamente, realizar sus derechos fundamentales”[76](Subrayado fuera del texto original)

De la anterior definición debemos hacer dos análisis a saber, (i) el primero por medio de una relación entre el concepto de estado democrático y autonomía universitaria, y posterior (ii) reflexionar sobre el principio de igualdad.

Conforme al anterior orden jurisprudencial nos es preciso remitirnos a otro extracto de la misma sentencia tenida en cuenta, para desarrollar nuestro primer punto:

“El constituyente consagró en la Carta Política  el principio de la autonomía universitaria, que en las sociedades modernas y post- modernas se considera como uno de los pilares del estado democrático, pues solo a través de ella las universidades pueden cumplir la misión y los objetivos que le son propios y contribuir al avance y a la apropiación del conocimiento (…) el cual se consolida como en esencial para el desarrollo de los individuos y de la sociedad, dicho principio se traduce en el reconocimiento que el constituyente hizo de la libertad jurídica que tienen las instituciones de educación superior, reconocidas como universidades, para auto gobernarse y auto determinarse…” (Subrayado por fuera del texto original)

Entrando al segundo punto de análisis propuesto, vemos como desde la significación mas general de Estado Social de Derecho, encontramos como el principio de igualdad, se rodea de toda una esencia inextinguible propia de la misma naturaleza del Estado; así las cosas, el actuar de la universidad también se enmarca dentro de esta significación, toda vez, que se vuelve derecho y limite a su vez, y la autonomía universitaria se presenta como elemento para ejercer su derecho, pero de ninguna manera se puede legitimar como herramienta legal dirigida por voluntad legislativa, a contrariar la Norma de Normas, asunto que reposa en nuestro ordenamiento jurídico donde el principio de igualdad proclamado desde entrañas tan importantes como nuestro Estado Social de Derecho, se quebranta a través del inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, contrariando el articulo 209 de nuestra Carta Política.

Continuando con este análisis constitucional debemos remitirnos al preámbulo de nuestra Constitución donde al igual que el principio de igualdad se encuentra consagrado el principio de libertad de los integrantes de la Nación, asunto característico de la autonomía, de la siguiente manera:

“…En ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA” (Subrayado propio).

En este orden de ideas, sabemos, gracias a la doctrina constitucional, que el preámbulo de la Carta Política debe nutrir la interpretación de todo su contenido, en esta línea se reconoce gracias en primera medida al preámbulo, la libertad dentro del marco jurídico, es decir, reconoce la libertad de todos para auto determinarse y conforme a ello lograr el desarrollo de su personalidad, de acuerdo a lo contenido en segunda medida en el articulo 16 Constitucional, prerrogativa que debemos decir, no se predica solo de personas naturales, también se extiende como lo ha entendido la Honorable Corte Constitucional a personas jurídicas[77]. Esta libertad es reconocida a las universidades a través de la elevación de la potestad universitaria como principio de autonomía manifestado en el articulo 69 superior[78], como “autonomía universitaria”, la cual como hemos señalado le otorga a las universidades el derecho constitucional de autodeterminación, como entes universitarios autónomos.

A la pregunta ¿cual es la naturaleza jurídica de la autonomía universitaria?: la respuesta es muy simple, la naturaleza jurídica de la autonomía universitaria debe entenderse, como a través de la reforma de la educación superior en Colombia, por medio del articulo 69 Constitucional, se concedió la mayoría de edad a la universidad[79]reconociéndolas como entes autónomos, con capacidad de auto determinarse, viéndose verificados como centros del saber, que deben estar libres de toda intervención de cualquier actor nacional e internacional, para el desarrollo de su función social a la que responde la búsqueda de la verdad real.

Sin embargo no resulta tan simple, definir el alcance de dicha mayoría de edad, por lo que sus límites se sobrepasan poniendo en riesgo la razón de ser de la misma universidad.

Dicha naturaleza libre y de mayoría de edad, no quiere decir que la universidad en virtud de la autonomía universitaria, pueda escapar a las regulaciones sociales o que sea otro ente social mas, quiere decir que la universidad es un ente autónomo dentro del gran ente social, y que por su peculiar forma de existencia y por su especial misión de prestar el servicio de la educación superior, están llamados a definir a los que saben, y estos que saben, son los que saben como saber, luego entonces, nadie mejor que la universidad, para decidir como debe ser la universidad. Así las cosas, con la consagración del principio de autonomía, el Estado por mandato de la constitución, acepta esa autoridad y se abstiene de gobernar con su propio criterio a la universidad[80].

De acuerdo a estas ideas, se encuentra el señor Carlos Turnnermann Berheim[81], quien en relación con lo anterior, en su articulo titulado: “Autonomía universitaria en un mundo globalizado” expresa:

“…La verdadera autonomía deriva del ámbito de libertad reconocida a la universidad por el Estado, por razón de que acepta su la autoridad que esta posee ya por sí misma. En este sentido, perdura la autonomía espiritual de la universidad aún allí donde se ha convertido en miembro uniforme de la actividad administrativa del Estado…”

Conforme el orden preconcebido, debemos aclarar que la autonomía que se le reconoce a la universidad, es una conquista de la sociedad, mas que de la universidad, pues como ha quedado demostrado a lo largo de la tradición histórica de varios siglos, la mejor forma de estimular la producción del conocimiento, es la de garantizar la independencia de quienes lo crean[82], y es aquí donde entra a jugar un papel fundamental la autonomía universitaria, pues es por medio de esta figura que dicha independencia se garantiza, reprimiendo cualquier influencia o intervención exógena de la universidad, a beneficio mismo de la sociedad.

Afirman los académicos que la naturaleza de la autonomía universitaria si bien debe evolucionar de un simple concepto de defensa a otro mas dinámico de afirmación, es decir, de presencia real de la universidad en la vida de la sociedad, construyendo puentes de comunicación de doble vía con la sociedad en la que esta inmersa, esto no significa que se confunda la naturaleza real de dicha autonomía la cual representa a un medio y no a un fin en si misma, es decir, la naturaleza de la autonomía universitaria es una herramienta que se pretende eficaz para que las universidades cumplan sus funciones. Invertir los conceptos o eliminar la premisa de la universidad sería desvanecer la autonomía universitaria, asunto del que nos referiremos en este trabajo investigativo, pues es de este análisis que se desprende el problema de investigación que identificamos, al ser concebida la figura de la autonomía universitaria como un fin en si misma, produciéndose con esta confusión de medios y fines un uso defectuoso o abuso de la figura[83], produciéndose una contradicción de una norma legal -Ley 1150 de 2007- con una de mayor jerarquía: “LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.

En suma, sin entrar a definir la desnaturalización de la autonomía universitaria, debido a que será objeto de estudio en un aparte separado, podemos decir que la autonomía universitaria no es una etiqueta, en razón de que no es propiedad del Estado ni de los gobiernos de turno, por esta razón la autonomía que gozan las universidades no puede ser otorgada, si fuera así, no fuera mas que heterónoma, contrario a ello debe y tiene que reconocerse y en ello radica su credencial legitima.

De esta forma se puede comparar la autonomía universitaria reconocida en el articulo 69 Constitucional, a la ilustración. En este sentido ya nos pronunciamos, ahora entramos a explicar asuntos importantes de aquella definición. De acuerdo con lo anterior, Kant define la ilustración como:

La ilustración es la salida del hombre de su condición de menor de edad de la cual el mismo es culpable. La minoría de edad  es la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la dirección de otro… ¡Sapere aude¡ ¡ten valor de servirte de tu propio entendimiento!… La pereza y la cobardía son las causas de que la mayoría de los hombres, después de que la naturaleza los ha librado desde tiempo atrás de conducción ajena, permanecen con gusto como menores de edad a lo largo de la vida, por lo cual es muy fácil a otros erigirse en tutores. ¡Es tan como ser menor de edad!. Si tengo un libro que piensa por mi, un pastor que reemplaza mi conciencia, un medico que dictamina acerca de mi dieta, y así sucesivamente, no necesitare esforzarme. Si solo puedo pagar, no tengo necesidad de pensar: otro asumirá por mí tan fastidiosa tarea.”[84]

Es entonces en el reconocimiento de la mayoría de edad de la universidad, elevada a principio constitucional, donde radica la naturaleza jurídica de la autonomía universitaria, es reconocer que la universidad es capas de servirse de su propio entendimiento sin la dirección de otro, puesto es ella la que mas sabe quienes son los que saben y como hacer para los que no sepan aprendan.

Por ultimo es pertinente recordar los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, que con afinidad a lo expuesto, concibe la naturaleza jurídica de la autonomía universitaria como:

“El artículo 69 de la Constitución Política, consagra la autonomía universitaria, la cual ha sido interpretada como una garantía institucional con la cual se busca legitimar la capacidad de autorregulación y autogestión, tanto en el campo educativo como administrativo, de las instituciones tanto oficiales como privadas, encargadas de la educación del servicio público de educación superior”.[85]  (Subrayado fuera del texto original).

2.2 OBJETO DE LAS UNIVERSIDADES.

Hasta este punto del desarrollo investigativo, tenemos claro respecto de la universidad, mas exactamente la de matiz público, su concepto y su naturaleza jurídica, ahora es pretensión de este aparte desarrollar la razón de ser de la universidad, entendida como tal “su objeto”. Es importante verificar esto para en ejercicio futuro, conectar el objeto de la universidad con el objeto de la autonomía universitaria bajo los parámetros desarrollados para ambos, una vez hecho lo que se escribe, procederemos a definir con interés conclusivo posterior al desarrollo de las relaciones que se mencionaron en el prologo del presente trabajo, si la excepción contenida en el inciso 2° del literal C. del numeral 4 del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, se encuentra dentro de los parámetros sustanciales, lógicos y teóricos, que la legitimen como figura suficiente que justifique el trato preferencial que se les da a las universidades públicas en relación con las demás entidades estatales que si bien están llamadas a celebrar contratos interadministrativos como causal de contratación directa, deben, ¡tal como debe ser!, estar sometidas a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993, al momento de la celebración de dichos contratos.

 

 

 

 

 

2.2.1 RAZÓN DE SER DE LA UNIVERSIDAD.

 

Para desarrollar este tema con dirección, hablemos como primer punto de la responsabilidad que se les reconoce a las universidades. Así la orden, debemos decir que dicho compromiso recae sobre la extensión de los saberes, sobre la ampliación de las fronteras del conocimiento, dicho de otra manera, y como lo expresó Carlos Gaviria, siendo Senador en el año 2004, a través de su articulo La autonomía universitaria. Una visión desde el Senado de la República: “…Su obligación es con el saber y con los valores humanísticos, pues así fue formulada desde un principio, cuando nació en la edad media”[86]. Esta suma representa una característica necesaria de las instituciones propiamente universitarias, derivada de la Carta misma.

 

Por su lado y de acuerdo con lo anterior, la conferencia mundial de la UNESCO, sobre la educación superior[87], destacó como responsabilidades sociales de la universidad las siguientes: (i) mundialización de los intercambios económicos, financieros y tecnológicos; (ii) la democratización, la pertinencia, el progreso de la ciencia y tecnología, la cooperación con el mundo del trabajo, la preservación del medio ambiente, la superación de la exclusión social, el respeto por el pluralismo, y la creación de una cultura de paz, entre otros[88].

 

Pasando de la responsabilidad a la misión que se le confiere a la universidad, nos resulta atractivo, recordar el análisis que respecto a este tema, promueve el rector, para el año 2004, de la Universidad Central, el señor Guillermo Paramo Rocha, por medio de su articulo Misión de la universidad y autonomía, a través de las siguientes letras:

 

“En todas las culturas –no importa si se trata de los esquimales o de los pigmeos del África Central, de nuestros indígenas del Amazonas o de los sabios de la antigua Grecia, de los de la Edad Media o de los del presente- hay unas personas llamadas a romper las escalas del conocimiento y ver lo que es enormemente pequeño o enormemente grande, lo que sucede en picosegundos o en años luz, lo ocurrido en el remoto pasado o lo que pasa más allá de las fronteras del hábitat domestico; son ellos los llamados a hablar de los orígenes, de la tierra incógnita, del mas allá; a trazar mapas del mundo y del  interior de los objetos e inventar cosas para la vida practica o para la imaginación. En todas las sociedades se necesitan esos seres para descubrir el puesto en el universo, la propia identidad, la propia potencia y la propia necesidad; para poder orientarse en la historia y en la vida. Yo creo que en esta cultura se creó para eso la universidad. Para eso es la universidad en Colombia; esa es la Misión de nuestra universidad”.

Concluye el rector, que deben realizarse en la universidad los ideales del saber, de igual manera, define que dicha misión social y cultural de la universidad encuentra sus cimientos en su autonomía y su autoridad, y que la autoridad que debe gobernar a la universidad es singular, puesto es la autoridad nacida del prestigio del saber y del modo propio de validarse el saber.

En miras jurisprudenciales podemos estudiar: (i) el papel, (ii) el fundamento y (iii) objeto como tal de la universidad como sigue:

“…La universidad, dicen, cumple un papel decisivo en el fortalecimiento del fundamento esencial de la sociedad que no es otro que la vida, por eso, cuando ella se dedica y dirige sus esfuerzos a objetivos distintos al perfeccionamiento de la vida, como por ejemplo a la imposición de la técnica como objetivo último en el mundo de la modernidad, “universidad acrítica”, ella se desdibuja, pierde su razón de ser”[89](Subrayado propio)

 

Estas líneas nos dicen dos cosas, primero nos define que el objetivo de la universidad es el perfeccionamiento de la vida, y como segundo punto no tan alentador nos explica que es posible que al salirnos de estos presupuestos se pueda viciar la naturaleza de la universidad, como en efecto ocurre en nuestro caso puntual, al pretender utilizar su medio de protección para la consecución de esta búsqueda, es decir, la autonomía universitaria, para fines diferentes a los constitucionalmente preestablecidos.

Continuando el análisis jurídico de la sentencia citada al pie de página tenemos:

“La universidad, cuyo fundamento es el perfeccionamiento de la vida y cuyo objeto es contribuir a la formación de individuos que reivindiquen y promuevan ese fundamento, a través del dominio de “un saber” y de la capacidad de generar conocimiento, reclamando su condición de fines en sí mismos y no de meros instrumentos, es la universidad que requiere, para “ser”, del reconocimiento efectivo de su autonomía…”[90] (Subrayado nuestro)

Podemos observar gracias a la reflexión de las actuales letras, como desde ya podemos definir que el objeto de la universidad esta íntimamente ligado a la producción y al fomento del conocimiento, o parafraseando al señor Javier Botero Álvarez, Viceministro de Educación Superior, quien en su articulo La autonomía universitaria fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia, se refirió respecto de la misión de la universidad como la de “Generar y distribuir conocimiento”.

 

Bajo el anterior entendido, debemos decir que para que el conocimiento que se generé en la universidad, sea útil a la sociedad, este debe responder a un procedimiento, libre y autónomo en su búsqueda, que conlleve a que dicho conocimiento se presuma verdadero, puesto será la materia prima para utilizar en la generación de un nuevo conocimiento, es decir, se debe pensar que lo que se produjo es correcto o estar dispuesto a complementaciones, reformas, oposiciones y verificaciones todo desde el mismo escenario de los que saben y son reconocidos como tales.

Conforme a lo anterior entra dentro de la integración del objeto de la universidad, un nuevo concepto, el que responde a la búsqueda de la verdad, el cual es un anhelo perenne de la humanidad, como que corresponde a su origen divino, - el hombre es criatura de quien es la verdad misma-, y dicha búsqueda como afirmamos debe adelantarse con libertad, sin ataduras externas derivadas de objetivos burocráticos, o de cualquier otro orden, que responden a criterios extraños a esta pesquisa[91].

Tarea esta que corresponde eminentemente a las universidades, pues son ellas, las llamadas a determinar sus propios caminos para que, como lo expresa el articulo 70 Superior, se promuevan “la investigación científica, la ciencia, el desarrollo de los valores culturales de la nación”.[92]

De acuerdo con ello, debe ser pretensión de la universidad, la de realizar su vida en la libre búsqueda de dicha verdad por parte de todos sus miembros, y en una continua realización de su critica y autocritica, que no puede ser realizada por ninguna instancia jurídica. Es hacer valer que dicha libertad no se restrinja de ninguna manera y por ninguna instancia exterior a ella misma, es decir como afirmamos en letras anteriores por ninguna heteronomía[93].

Lo anterior no se cumple, cuando se llega a interferir en la búsqueda autónoma del espíritu de la verdad. Siendo así, la única salvación como lo expresa Gerardo Remolina Vargas[94], en su articulo La autonomía Universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia, “la conciencia de los fundamentos de vida de la verdad tanto en la universidad como en el Estado. Una y otro deben centrarse sobre la base firme de la búsqueda sincera y honesta de la verdad”.

Atreviéndonos desde ya, a incluir en el presente estudio la figura ya definida en su concepto y naturaleza jurídica, de autonomía universitaria, podemos decir, que dicho principio constitucional, es la herramienta que posibilita la consolidación de todo lo dicho hasta el momento, pues permite que la producción del conocimiento sea libre de interferencias, lográndose así la consecución de un saber que represente la verdad real. En igual sentido se pronuncia la Corte Constitucional al expresar, sobre el objeto misional de las universidades, lo que sigue:

“El constituyente consagró en la Carta Política el principio de la autonomía universitaria, que en las sociedades modernas y post- modernas se considera como uno de los pilares del estado democrático, pues solo a través de ella las universidades pueden cumplir la misión y los objetivos que le son propios y contribuir al avance y a la apropiación del conocimiento (…) el cual se consolida como en esencial para el desarrollo de los individuos y de la sociedad…”[95] (Subrayado fuera del texto original)

Las razones traídas al texto, responden al análisis que se ha hecho del desenvolvimiento histórico de la universidad, el cual desde su nacimiento se ha enmarcado en una tensión entre la autonomía de la comunidad universitaria, luchando por que se reconozca como “institución de fines Propios”,  y del otro lado diversas fuerzas sociales, destacándose entre ellas las pertenecientes a poderes públicos y religiosos, ansiosos por controlar la dirección del conocimiento[96].

Pasando la hoja de la respetuosa relación que se hizo, pues debemos mantenernos fieles al proyecto propuesto para el presente estudio, continuemos definiendo el ¿para que de la universidad?, no sin antes referirnos al siguiente extracto jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional:

“El papel del legislador en la materia es bien importante, ya que es en las normas legales en donde se encuentran los límites de la señalada autonomía, a efectos de que las universidades no se constituyan en islas dentro del sistema jurídico y, por el contrario, cumplan la función social que corresponde a la educación (artículo 67 C.N.) y a la tarea común de promover el desarrollo armónico de la persona…”[97] (Subrayado nuestro)

Podemos decir entonces, que la universidad a través de la promoción del desarrollo armónico de la persona, de la formación, la investigación y la extensión, aseguran el vínculo entre la creación y difusión sistemáticas de cultura en el país y la creación y difusión sistemáticas de culturas en el mundo[98], concibiéndose global y regionalmente la tarea de la universidad como sagrada dentro del núcleo social. De acuerdo se presenta la Corte al exponer:

“Como se dijo en la primera parte de esta providencia, la misión de la universidad es contribuir a la realización y consolidación de la cultura que subyace e identifica la sociedad en la que ella funciona, para ello, a través de las funciones que le son propias, la docencia, la investigación y la extensión, crea y genera conocimiento, transmitiendo saberes específicos que promueven la realización de los individuos en sus múltiples dimensiones, impactando, paralelamente, el desarrollo y evolución de la sociedad.”[99] (Subrayado fuera del texto original)

Nos hacen pensar las ideas precedentes, que la universidad enseña de su ser institucional la corporatividad sociológica de maestros y estudiantes de toda procedencia cultural y geográfica, cohesionados por la opción espontanea y libre de estudiosidad. En este orden de ideas, los historiadores y teóricos destacan como tres (3), las misiones de la corporación universal y científica: “(i) Destacar los responsables desempeños o funciones en beneficio de la persona; (ii) la ciencia y la sociedad; y (iii) modernamente como lo señala el filosofo Paul Ricoeur, advertir los apremios y urgencias critica, política y cultural de la sociedad”.[100]

La universidad debe reconocerse entonces comprensiva y respetuosa de su autonomía por un lado y fundamentada en la autonomía del saber, avizorándose analítica de las nuevas realidades educativas del mundo[101].

Se complementan las anteriores ideas gracias a las nociones pensadas por el señor Carlos Gaviria, en el artículo citado con anterioridad, quien evoca la situación ideal en donde la universidad puede considerarse como tal:

 

“(….)…, Un lugar donde el saber se proponga como un fin en si mismo, donde el compromiso de la universidad, el compromiso con el conocimiento y con los valores humanísticos, sea el compromiso originario”

Se reconoce entonces que el fin de la universidad es con el saber, con la producción de conocimiento, donde la autonomía se configure como medio para la consecución de este cometido.

Continua el señor Gaviria la explicación haciéndose una pregunta importante a traer a colisión: ¿Qué es lo que se propone la universidad?, pregunta a la que responde:

“La universidad se propone únicamente buscar y cultivar el conocimiento y sus valores implícitos o inherentes. En la Edad Media, cuando surgió  la universidad, no era posible hablar rigurosamente de ciencia. No había ciencia. El conocimiento que se enseñaba en la universidad estaba íntimamente ligado a la dignidad humana; era el conocimiento vigente sobre la condición humana. Tal compromiso con este conocimiento humanista es la esencia de la universidad y es por tanto, irrenunciable”.

Por otro lado, adentrándonos en las potestades reglamentarias, nos disponemos a reflexionar en torno del marco normativo que regula la misión de las universidades, o como en este desarrollo investigativo le hemos llamado “el objeto de las universidades”.

De acuerdo a esta indicación no podemos descuidar en primera medida los postulados Constitucionales referentes al tema de la educación. En segunda medida,  escucharemos las indicaciones contenidas en la Ley 30 de 1992, por las razones que ya fueron puestas de presente.

Veamos entonces lo que nos tiene que decir el artículo 67 de nuestra Carta Política:

“ARTICULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura…” 

Si nos preguntamos ¿donde entra la universidad en este punto?, debemos decir, que es la forma como se da continuación a esta función social posterior a la educación media o secundaria. Y es así como entramos a los lineamientos de la Ley 30 de 1992, norma que desde su primer articulo define lo anterior mediante la especificación de lo que bebe entenderse como Educación Superior, asunto imprescindible para conservar el orden lógico que hemos querido preservar a lo largo y ancho de este estudio. Remitámonos entonces al artículo 1° de la Ley 30 de 1992:

ARTÍCULO 1° La Educación Superior es un proceso permanente que posibilita el desarrollo de las potencialidades del ser humano de una manera integral, se realiza con posterioridad a la educación media o secundaria y tiene por objeto el pleno desarrollo de los alumnos y su formación académica o profesional”. (Subrayado nuestro)

 

La actividad de las universidades, responde al desarrollo eminente de esta misión a través de la prestación del Servicio Público de la Educación Superior como ente universitario autónomo. Se ve materializado lo anterior en el artículo 2° de la Ley ibídem:

ARTÍCULO 2°: La Educación Superior es un servicio público cultural, inherente a la finalidad social del Estado”.

Nos permiten inferir los anteriores argumentos, que el objeto de la Educación Superior se desarrolla a través del instrumento que representa la universidad, de tal suerte que el objeto de la Educación Superior se fusiona a su vez con el objeto de la universidad en cierto punto. Esto nos permite rescatar los artículos 4°, 6°, 7° y 30° de la Ley 30 de 1992, los cuales hacen referencia al objeto de la educación superior y de las Instituciones de Educación Superior, que como ya sabemos la universidad hace parte como especie de dicha clasificación:

ARTICULO 4°. La Educación Superior, sin perjuicio de los fines específicos de cada campo del saber, despertará en los educandos un espíritu reflexivo, orientado al logro de la autonomía personal, en un marco de libertad de pensamiento y de pluralismo ideológico que tenga en cuenta la universalidad de los saberes y la particularidad de las formas culturales existentes en el país. Por ello, la Educación Superior se desarrollará en un marco de libertades de enseñanza, de aprendizaje, de investigación y de cátedra”.

Por su lado expresa el artículo 6°, respecto de los objetivos de la Educación Superior:

ARTÍCULO 6°.  Son objetivos de la Educación Superior y de sus instituciones:

a) Profundizar en la formación integral de los colombianos dentro de las modalidades y calidades de la Educación Superior, capacitándolos para cumplir las funciones profesionales, investigativas y de servicio social que requiere el país.

b) Trabajar por la creación, el desarrollo y la transmisión del conocimiento en todas sus formas y expresiones y, promover su utilización en todos los campos para solucionar las necesidades del país.

c) Prestar a la comunidad un servicio con calidad, el cual hace referencia a los resultados académicos, a los medios y procesos empleados, a la infraestructura institucional, a las dimensiones cualitativas y cuantitativas del mismo y a las condiciones en que se desarrolla cada institución.

d) Ser factor de desarrollo científico, cultural, económico, político v ético a nivel nacional y regional.

e) Actuar armónicamente entre sí y con las demás estructuras educativas y formativas.

f) Contribuir al desarrollo de los niveles educativos que le preceden para facilitar el logro de sus correspondientes fines.

g) Promover la unidad nacional, la descentralización, la integración regional y la cooperación interinstitucional con miras a que las diversas zonas del país dispongan de los recursos humanos y de las tecnologías apropiadas que les permitan atender adecuadamente sus necesidades.

h) Promover la formación y consolidación de comunidades académicas y la articulación con sus homólogas a nivel internacional.

i) Promover la preservación de un medio ambiente sano y fomentar la educación y cultura ecológica.

j) Conservar y fomentar el patrimonio cultural del país.

Posteriormente la misma ley en su artículo 7°, respecto de los campos de acción y programas académicos, dispone:

ARTÍCULO 7°. Los campos de acción de la Educación Superior, son: El de la técnica, el de la ciencia el de la tecnología, el de las humanidades, el del arte y el de la filosofía.

Y finalmente chicho compendio normativo consagra en su artículo 30, el objeto ya no de la Educación Superior como tal,  sino de las Instituciones de Educación Superior, así:

ARTÍCULO 30. Es propio de las instituciones de Educación Superior la búsqueda de la verdad, el ejercicio libre y responsable de la crítica, de la cátedra y del aprendizaje de acuerdo con la presente Ley”.

Como valoración final de todo este punto de análisis, debemos hablar del cometido que tiene la universidad respecto de la investigación científica, dentro de lo cual es preciso hacer mención de la gaceta constitucional Nro. 82 en su pagina 14, donde se plasma la conclusión, que el tema de la investigación científica no puede desligarse de las universidades, y que el Estado esta obligado a fomentarla, particularmente por intermedio de las universidades estatales, sin descuidar la participación de las privadas en este campo. Ahora la posibilidad de que se encause el servicio de consultoría del estado a través de las universidades, significa refuerzo, no solo para la actividad docente, sino estimulo para los investigadores[102].

Lo anterior, exige de nuestra parte un análisis más profundo, toda vez, que se ha producido un cambio normativo que representa nuestra puerta de entrada para  identificar con mayor claridad nuestro objeto de estudio, en relación con este asunto.

Conforme al anterior orden de ideas, gracias a una reflexión que hizo el legislador, hoy en día son limitados los contratos que pueden celebrar las universidades públicas en virtud del contrato interadministrativo como causal de contratación directa, así lo expone el literal C. del numeral 4° del articulo2° de la Ley 1150 de 2007:

“C) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo…” (Subrayado fuera del texto original)

Para entender este desarrollo normativo debemos hacer un recuento de los antecedentes de la causal de contratos interadministrativos contenida en la anterior referencia normativa, es así como su condición jurídica encontraba reposo en el literal c) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, posteriormente derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, en dicha norma derogada, se veía la inclusión tanto de contratos como convenios interadministrativos  contenida en la causal de “interadministrativos”, como vía de contratación directa. Lo precedente tuvo fuerza en la conciencia generada en el legislador y se materializo en la reforma al Estatuto General de Contratación[103], al aclarar que la expresión genérica interadministrativos, con la cual se permitía la utilización de las dos figuras como causal de contratación directa indistintamente, bajo pretexto de que se trataba de figuras iguales, no eran lo mismo, y conforme a ello se limito la causal de contratación directa solo a los contratos interadministrativos[104]en la Ley 1150 de 2007.

Significan las anteriores valoraciones, que el legislador no se mostro insensible al uso indebido que se había dado a la causal de “interadministrativos” contenida en la Ley 80, pues funcionarios corruptos triangulaban los contratos a partir de la celebración de convenios interadministrativos[105] con objetos inaceptables. La doctrina se encuentra de acuerdo al denunciar que los casos más aberrantes tienen como protagonistas a los entes territoriales y a las universidades públicas.

De acuerdo al anterior orden, se presentaban vía convenio interadministrativo, entre gobernaciones o alcaldías, con universidades públicas que incluso podían ser de otro departamento, (como lo ilustramos en el primer capitulo del presente estudio) la contratación de la ejecución de obras civiles, suministro de equipos, compraventas, entre otro tipos de contratos[106], que notablemente chocaban con el objeto misional de las universidades, pero que mal utilizando la figura, podían usarla para escapar de la regla general de la contratación a la que responde la licitación pública y de esta manera desviar los recursos.

Todo ello en virtud de la desnaturalización de la autonomía universitaria que le reconoce la Constitución a las universidades, por lo que podían escapar a la Ley 80 de 1993 y triangular los contratos, es decir, como es obvio que la universidad no pocas veces, no contaba con la capacidad para la ejecución de los contratos, por ello a su vez subcontrataban utilizando su régimen especial de contratación a otro contratista, quien en ultimas era el llamado a ejecutar el contrato, pasando la universidad de ser la contratista a la contratante, con el privilegio de no verificar ninguna de las obligaciones del régimen contractual público.

Dichas acciones pusieron en alerta al legislador quien gracias a la Ley 1150 de 2007, limito por un lado la causal, pero dejo una puerta enorme abierta para que se continuara el flagelo a la contratación estatal, y este camino responde a todos los demás contratos que no fueron mencionados como excepción o limitante, recordemos que el literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la reforma al estatuto general de contratación estatal, es decir, la Ley 1150 de 2007,  solo hace mención respecto de los contratos de “obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública”, dejando la posibilidad que a través de otros contratos, como los de consultoría, se continúe la desviación de recursos y el desprestigio de la figura de la autonomía universitaria que como veremos tiene orbita de aplicación muy diferente el tema contractual cuando la universidad es la contratista.

¿Debemos pensar entonces que en todos los demás contratos se presume que cualquier universidad pública es ejecutora idónea, y que el examen del deber de selección objetiva esta cumplido por la naturaleza jurídica que posen estas instituciones?

En este caso debemos decir que no estamos de acuerdo, pues no es criterio suficiente que se trate de otra entidad estatal, para legitimar el contrato interadministrativo como causal de contratación directa, pues este es solo un requisito formal, y así lo entiende el legislador en la primera parte el inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, que a la letra reza:

“En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993” (Subrayado fuera del texto)

Tal es el caso de la universidad pública como se puede verificar en el inciso 3° del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, el cual expresa:

ARTÍCULO 57. (…)…, El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley”. (Subrayado fuera del texto original)

Conforme a lo anterior, debemos precisar que dicho régimen especial se fundamenta en la necesidad que se tiene de que la universidad pueda llevar a cabo su función reconocida como ente autónomo en la prestación del servicio de educación superior, así podemos verificarlo en el artículo 93 de la norma ibídem:

ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos…” (Subrayado fuera del texto)

Pese a lo anterior, se presenta un descalabro jurídico en la segunda parte del  inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

“En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política…”. (Subrayado fuera del texto original)

Se observa con meridiana claridad, que de nuevo se esta utilizando la autonomía universitaria, para “habilitar” la actividad corrupta, pues para los contratos que no hayan estado expresamente limitados por el legislador, se permite a la universidad pública celebrarlos directamente mediante contratos interadministrativos, sin la observancia necesaria para el manejo debido del patrimonio estatal, de los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva consagrado en la Ley 1150 de 2007 y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar de la Ley 80 de 1993.

Igual de grave resulta la vulneración del principio de la igualdad, puesto las demás entidades estatales al momento de la celebración de dichos contratos interadministrativos, como causal de contratación directa, deben en todo momento como bien lo señala la norma, estar sometidos a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva de la Ley 1150 del 2007 y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993Mientras que a las universidades públicas se les reconoce por mandato legal un trato preferencial y discriminatorio, al exonerarlas de dichas obligaciones y mandatos.

 

Es tan importante tener en cuenta los anteriores conceptos en la celebración de contratos estatales, que en el mismo compendio normativo de la Ley 1150 de 2007, se aclara:

ARTÍCULO 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. (Subrayado nuestro)

Se presenta entonces una antinomia, de lo cual muchos dirán y con razón que se resuelve, conforme la Ley 153 de 1887, dando prelación a la norma especial, a pesar de que la inmediatamente anterior sea posterior. Pese a ello, debemos entender sistemáticamente el problema jurídico y juzgar que a pesar de ser una norma especial, su fundamento es sustancialmente equivoco, lo que afecta su validez desde el punto de vista material, pues se esta legitimando una contradicción a la Carta Magna de 1991, y aquí ya no puede utilizarse este mecanismo de solución de antinomias, pues se trata de una norma superior.

Afirmamos que es equívoco el fundamento anterior, toda vez que se está utilizando la autonomía universitaria como fin en si misma, lo que provoca como meditamos en letras precedentes un abuso o un uso defectuoso del principio, además de atentar contra la naturaleza de la universidad y contra la naturaleza del principio de autonomía[107].

Por esta razón entraremos a investigar en paginas futuras cual es el objeto de la autonomía universitaria, y en relación con ello, verificaremos: (i) cual es su razón de ser; (ii) cuales son sus antecedentes; (iii) a que responde su alcance, dentro de esto (iii-i) que implica su ejercicio; (iv) sus limites y (v) como se desnaturaliza la figura hasta logar configurarse en lo que hoy se denuncia como una norma inconstitucional.

2.3  OBJETO DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.

Dando cumplimiento al anterior orden propuesto, empezaremos por desarrollar la razón de ser de la autonomía universitaria, con lo cual daremos bases lógicas, sustanciales y jurídicas para determinar de esta manera su alcance real, es decir, su fundamento, lo cual nos permitirá previo análisis de las relaciones propuestas en el plano de ejecución, concluir si esta figura esta siendo bien utilizada para dotar a las universidades del trato preferencial denunciado a través del presente trabajo de investigación, para dar entrada al último capitulo de nuestra tesis, al que responde el desarrollo de un test de proporcionalidad, donde verificaremos producto del análisis de la norma que consideramos afecta el ordenamiento jurídico, si es o no conforme a derecho este trato diferenciado a la luz del principio constitucional de igualdad.

2.3.1    RAZÓN DE SER DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.

 

Son muchas las anotaciones que se ha mencionado respecto del principio de autonomía reconocido a las universidades, es así como hemos hecho alusión a su concepto, a su naturaleza jurídica, y dentro de los anteriores parámetros de estudio para las universidades, hemos intentado incluir nociones introductorias claras y concisas, con mira de que al momento de entrar en este punto, se tengan por lo menos ideas generales pero valiosas, de lo que configura el “¿para que de la autonomía universitaria?”; es decir, lo que nosotros hemos señalado como su razón de ser, elemento de impulso que acompañado de todo el desarrollo siguiente, nos darán claridad del alcance que tiene dicha autonomía.

Dicho esto empecemos entonces a estudiar dentro del marco propuesto, la autonomía universitaria.

Atendamos como primer punto a la sentencia que como hemos anunciado, a juicio de muchos académicos, representa el estudio mas completo e importante del tema de la autonomía universitaria, esta es la Sentencia C-220 de 1997:

“(…)…Esa autonomía tiene como objeto principal protegerlas de la injerencia del poder político central… (…)”

Y cuando la Corte apunta “protegerlas” se esta refiriendo a las universidades de todo orden. De esta forma fundamentamos que la vida de la autonomía universitaria se encuentra atada a la vida y desarrollo de la universidad a la cual se debe.

Se complementa lo dicho, gracias otro postulado jurisprudencial, esta vez, en Sentencia de Tutela 492 de 1992[108], donde se precisa:

“(…)…En este orden de ideas, por lo que respecta a la educación superior, el articulo 69 de la Constitución garantiza la autonomía universitaria, la cual encuentra fundamento en la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un ambiente libre de interferencias del poder público, tanto en el campo netamente académico, como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente académico… (…)” (Subrayado propio)

 

Desde ya podemos postular la autonomía universitaria como un elemento de protección. Cuando la Constitución ordeno en el artículo 69 superior, “Se garantiza la autonomía universitaria”, lo que nos quiere decir es que se garantiza lo que esa autonomía representa, y no es menos que la autodeterminación de los procedimientos para la consecución del conocimiento, toda vez que esa autonomía que se da frente a los poderes del Estado, proporciona el marco jurídico que permite el amplio ejercicio de la libertad académica, base de toda enseñanza genuinamente universitaria[109].

Podemos entender esto en letras más autorizadas, v.gr., las otorgadas por Álvaro Mendoza, Rector para el año 2004 de la Universidad de la Sabana, quien por medio de su artículo Autonomía organización y gobierno institucionales, nos presenta:

 

“La universidad necesita de la autonomía, como las criaturas del reino animal del oxigeno para respirar. Una universidad sometida a los criterios políticos de turno, algunas veces muy probablemente acertados pero siempre extraños  a sus propias finalidades, es poco menos que un exabrupto”.

El señor Mendoza, nos invita a pensar en la forma como en algunos escenarios de la sociedad se necesita la libertad de manera más imprescindible, y lo importante que es que esta sea reconocida y protegida por el Estado mismo, de esta forma nos recuerda el articulo 71 de la Constitución, el cual a la letra reza:

“ARTICULO 71. La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social incluirán el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura. El Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades”. (Subrayado fuera del texto)

Es así como el mismo Estado a través de la Norma de Normas, se encarga de garantizar la libertad de conocimiento y de expresión artística, protección que indica su apoyo a algo necesariamente externo a el, a la vez que reconoce que la búsqueda del conocimiento debe ser libre[110].

En este orden de ideas, dicha autonomía descansa en la libertad exigida por la naturaleza de la producción del conocimiento humano y por el derecho que posee la humanidad de buscar la verdad sin restricciones[111].

En esta escuela se matricula el señor Jaime Alberto Cataño Cataño, Secretario jurídico de la Pontificia Universidad Javeriana para el 2004, quien en su artículo La autonomía universitaria en la teoría y en la práctica, señala:

 

“A la base de mi reflexión  está el hecho de que la autonomía universitaria, en teoría, esta ligada a la autonomía propia del saber pues este se mueve por doquier con absoluta libertad, y por tanto quienes lo buscan necesitan también de igual libertad y autonomía para alcanzarlo…”

A su vez, escuchando un poco las reflexiones del Congreso de la Republica, en el Informe-Ponencia de la comisión primera, se nos permite entender un poco más el fundamento de la autonomía universitaria materializada en la Carta Política:

“La garantía de la autonomía universitaria, es otro avance de significado en la nueva Carta. La importancia de que tanto en el campo administrativo como académico los centro universitarios puedan adoptar sus propios criterios, ya para la elección directivas, como para la definición de metas, no solo es garantía para la libertad de cátedra, sino la manera de evitar que criterios extra-universitarios afecten su buena marcha”

Por su lado la Presidencia de la República, cuando nacía el proyecto del reconocimiento de la autonomía universitaria, considero que el fundamento de consagrarla en la Constitución, era en beneficio de la universidad oficial “porque ya no estaría atada a las disposiciones gubernamentales sobre funcionamiento ni a la designación externa de sus directivas”[112].

Se matricula en la anterior línea el expresidente y ex magistrado de la Corte Constitucional, el señor Marco Gerardo Monroy Cabra, quien opina:

“Las universidades…, Deben ser académica y administrativamente autónomas para garantizar su función critica y su necesaria vocación universitaria…”[113].   

En relación al anterior punto expone la Corte Constitucional:

“…La cual por lo demás no puede limitarse, sin desvirtuarse, a lo meramente académico, pues es un hecho que la autonomía académica para poder ser ejercida, requiere de autonomía administrativa, financiera y presupuestal, dado que el ejercicio de cada una de ellas es condición indispensable para la realización de las otras…”[114]

Por otro lado, el fundamento de la autonomía universitaria se verifica en dos postulados a saber dentro de la universidad: (i) ¡Lo que se debe enseñar! y (ii) ¡como se debe enseñar!

Analizando el primer punto de la relación, se evita a través de la autonomía universitaria, que se le impongan a las universidades, ideas, doctrinas o tesis como contenidos obligatorios de lo que debe investigar, trasmitir y enseñar. Es lo que podría llamarse “politización o ideologización de la universidad”[115].

 

No obstante lo anterior, podemos encontrar una excepción, donde el Estado a través de la Ley 30 de 1992, dictamina que se tiene que enseñar por parte de las Instituciones de Educación Superior, y esto por razones de conveniencia nacional que nada afecta al libre desarrollo de la búsqueda del conocimiento, es por el contrario, una preocupación legitima de que los estudiantes conozcan nuestro estado y sus instituciones. Es así como llega a nuestro conocimiento el artículo 128 de la ley citada:

 

ARTÍCULO 128. En todas las instituciones de Educación Superior, estatales u oficiales, privadas y de economía solidaria, serán obligatorios el estudio de la Constitución Política y la instrucción cívica en un curso de por lo menos un semestre. Así mismo, se promoverán prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana.” (Subrayado nuestro)

 

Entrando al terreno del segundo punto sugerido, es decir ¡como se debe enseñar!,  la autonomía que se les reconoce a las universidades, impide que el Estado con el pretexto de verificar los resultados que espera de la universidad y que esos resultados estén dotados de calidad; imponga parámetros y requisitos que este considere necesarios para conseguir los resultados de excelencia que reclama. De esta manera se impide que entren al juego “estándares”, configurados por el Estado que solo representan “disparos contra la autonomía” de la universidad, al tiempo que se ofende de manera grave la libertad de cátedra, investigación y de pensamiento, todos estos, derechos consagrados en la Carta Constitucional[116].

En este ámbito de las funciones académicas, se ha señalado con notable énfasis por parte de la jurisprudencia, que el eje de dichas actuaciones recae sobre la autonomía universitaria y que son inviolables por el Estado, incluido los jueces, por lo cual ellos no pueden modificar calificaciones, sin embargo, pueden verificar si en los procesos para su obtención se han desconocido derechos fundamentales como el debido proceso[117], de esta manera se despejan dudas respecto sobre la incidencia del control jurisdiccional en los actos netamente académicos[118].

Continuando dentro de las precisiones del fundamento de la autonomía universitaria, tenemos que si bien la naturaleza de la verdad y su búsqueda representa una vertiente que fundamenta la autonomía universitaria[119], -como estudiaremos en el punto preciso de la relación entre Universidad – Autonomía Universitaria-, otra vertiente se soporta en la responsabilidad social que nutre a dicha autonomía.  Conforme a lo anterior, se presenta la autonomía universitaria como la herramienta que posibilita que la universidad a su vez, cumpla con las responsabilidades sociales que se le han encomendado, así el panorama, es necesario que la autonomía universitaria pueda ofrecer a la universidad, a su personal docente, determinadas condiciones de trabajo que le permitan a la universidad cumplir con su funciones sociales.

Al hablar de la misión de la universidad, tenemos que definirla como la de garantizar a todos los miembros del cuerpo universitario, el pleno acceso a las fuentes de la verdad y la salvaguarda contra posibles deformaciones de la misma[120].

Se acompaña la misión de la autonomía universitaria, entendida como requisito indispensable de la educación superior, con el querer de que se fomente la estimulación de la docencia, la investigación y la innovación. Puesto en países como Holanda y Francia se ha demostrado, que las universidades que gozan de mayor autonomía tienen mejores resultados en calidad y eficiencia[121].

Lo anterior responde a la siguiente consigna, “la mejor forma de estimular la generación de conocimiento es la de garantizar la independencia de quienes lo crean”[122].

 

El fundamento de la noción de autonomía universitaria que bien se le reconoce a las universidades en la Carta Política de 1991, no esta en ningún narcicismo de las personas que conforman el cuerpo universitario, o en la soberbia de una convicción de autosuficiencia, reposa en una razón de eficacia real, pura y simple, de obtención del máximo beneficio a los recursos cuya característica generalizada es que sean limitados mientras que las necesidades van en dirección inversamente proporcional, así mismo es fundamento de la plurimencionada autonomía, la efectividad de los altos e imprescindibles fines que en las sociedades han de cumplir las universidades[123].

Rescatando el análisis jurisprudencial podemos observar cual es el cometido que la constitución prevé para la autonomía universitaria:

“El Constituyente consagró en la Carta Política el principio de autonomía universitaria, que en las sociedades modernas y post-modernas se considera como uno de los pilares del Estado democrático, pues sólo a través de ella las universidades pueden cumplir la misión y objetivos que le son propios y contribuir al avance y apropiación del conocimiento, el cual dejando de lado su condición de privilegio, se consolida como un bien esencial para el desarrollo de los individuos y de la sociedad; dicho principio se traduce en el reconocimiento que el Constituyente hizo de la libertad jurídica que tienen las instituciones de educación superior reconocidas como universidades, para autogobernarse y auto determinarse, en el marco de las limitaciones que el mismo ordenamiento superior y la ley les señalen…”[124] (Subrayado fuera del texto original)

De la lectura de la anterior sentencia, podemos enfatizar que de nuevo se esta considerando a la autonomía universitaria como medio para la consecución de los fines de la universidad, es decir, como herramienta que como dijimos se debe a la universidad, no representa por si sola un fin en si misma, asunto que se desconoce al invocarla en el inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007; y como otro punto importante, observamos como aparece en nuestro escenario el concepto de limites de esa autonomía, asunto del que nos referiremos con detalle en paginas que se avecinan.

Con el interés de dar comienzo al final de este aparte, y entrar al tema de los antecedentes de la autonomía universitaria, exponemos como nota de conclusión el siguiente extracto de la Sentencia C-220 de 1996:

“Ese es el fundamento de lo dispuesto por el Constituyente en el artículo 69 de la Carta Política, norma a través de la cual reconoció la necesidad imperiosa que tiene una sociedad democrática, pluralista e igualitaria, de una universidad autónoma, independiente de los órganos de poder que conforman el Estado, que a través de un quehacer no interferido contribuya a la consolidación y fortalecimiento de la cultura a partir de la cual se erige la Nación”

Continúa aclarando la Corte:

 

“Las universidades del Estado, son instituciones que para mantener y preservar su esencia deben estar ajenas a las interferencias del poder político, en consecuencia no pueden entenderse como parte integrante de la administración, o como organismos supeditados al poder ejecutivo, ellas deben actuar con independencia del mismo y no estar sujetas a un control de tutela como el concebido para los establecimientos públicos, concepto que por sí mismo niega la autonomía…”

 

En igual sentido expresa la Corte mediante Sentencia C-299 de1994, M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell:

“Lo que realmente define y por supuesto diferencia a los entes universitarios de los demás organismos descentralizados por servicios, además de su objeto, es la “autonomía” que la Constitución les reconoce en forma expresa, de tal suerte, que deja de ser, como hasta ahora, un atributo legal desdibujado pues el Constituyente quiso resaltar una característica propia de las democracias modernas que se traduce en el axioma de que los estudios superiores no pueden estar sometidos a ninguna forma de dirección, orientación, interferencia o confesionalismo por el gobierno”. (Subrayado  fuera del texto).

Son presisamente entonces en los anterior puntos, donde la autonomía universitaria tiene sus mayores retos, para eso fue instituida, para ello se garantiza su protección por vía superior, para ello responde como dijimos, a su naturaleza de medio, de vehículo por un lado, para que la universidad ejerciéndola pueda producir y fomentar la producción de conocimiento en forma libre; y por otro lado edificando una muralla de valor constitucional que impida que la universidad en ejercicio legitimo de sus funciones se someta a  intervenciones en el cumplimiento de su función social, por parte de cualquier actor de la sociedad.

En fin, se observa claramente, que dicha autonomía se exalta para permitir que la universidad cumpla con su función social, y que dicha función se desarrolle libre de interferencias, este es el fundamento de la autonomía universitaria y por mas que se quiera desvirtuar, trasformar, “ampliar”, u cualquier otro mecanismo de expansión, no esta sustentado en su naturaleza, que como dijimos es de medio.

Respecto de este punto es clave anunciar lo que opinan los axiólogos, respecto de la conversión injustificada de los valores – medios, como es el caso de la autonomía universitaria en valores – fines, lo que se presenta al invocar la autonomía universitaria, para darle con base en ella un trato preferencial a las universidades públicas en la celebración de contratos interadministrativos, puesto este trastorno lleva el nombre de aberración estimativa, de la cual concluyen los axiólogos que:  “Todos los vicios corresponden a semejante formula”.

 

Nada tienen que ver las actividades que la universidad pública desarrolla, y que se entienden afines, con su objeto social, como participar en contratos interadministrativos como parte contratista, celebrando por ejemplo contratos de consultoría; lo cual si bien lo pueden hacer como entidades estatales,  deben de igual manera, acatar las normas de contratación estatal, es decir, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, y sus decretos reglamentarios. En nuestro caso en particular no aplicar el régimen del contratante sino del contratista –la universidad pública-,  representa un desatino jurídico, puesto se alega el régimen especial reconocido para la universidad, no cuando la universidad pública es la contratante, se atiende “en virtud de la autonomía universitaria”, el régimen especial del contratista, para exonerarlo así de sus  obligaciones precontractuales en mayor medida, como el deber de selección objetiva del contratista, asuntos que notablemente atentan contra la seguridad jurídica, contra el patrimonio del Estado, al tiempo no menos importante, se desaguan principios trascendentales como el de igualdad, en los términos que ya hemos hecho referencia en varios puntos del desarrollo de este trabajo investigativo.

Pero no nos adelantemos, no nos dejemos llevar por el sueño de que en materia de contratación estatal estén bien hechas las cosas, pues esta simboliza una actividad caracterizada por la sustancia con formativa contraria, por lo que las paginas que continúan, se emplearan para determinar el alcance real de esa autonomía, definiendo entre otros asuntos importantes, sus antecedentes, el limite de la autonomía y su desnaturalización.

 

 

2.3.2     ANTECEDENTES DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.

 

Hasta este punto, contamos con nociones claras de la autonomía universitaria respecto de su concepto, su naturaleza y su razón de ser; veamos ahora sus antecedentes, con la pretensión de informarnos en sus orígenes y evolución histórica. Este aparte fue abordado en su desarrollo, con el pensamiento critico abierto de encontrar algún vestigio, que sirviera de soporte a la excepción contenida en la norma acusada por este proyecto investigativo, lo cual les adelantamos no reposa en la realidad de ningún documento estudiado.

Lo primero que debemos decir es que antes de 1991, no existía en nuestra constitución la consagración de la garantía de la autonomía universitaria, es decir, existía un vacio en relación con lo anterior, lo más cercano era la libertad de enseñanza que se garantizo en el artículo 41 de la Carta de 1886[125].

Ahora trasladando nuestros esfuerzos a la búsqueda de otros documentos, personalidades académicas, como el Padre Alfonso Borrero Cabal, S.J, nos cuenta en su artículo, La autonomía universitaria. Breve ensayo histórico y teórico, que estudiosos concuerdan en expresar que en las fuentes primarias de la historiografía universitaria desarrollada por autorizados historiadores de la universidadno se encuentra la expresión “autonomía universitaria”.

Se ha estudiado la obra de Hastings Rashdall, Medieval Universities del año 1895, la obra  de Stephen d ´Irrsay, Histoire des Universités de 1933, y el termino escapa del contenido de estas obras. Sin embargo en la obra A history of the university in Europe de 1996, se menciona el termino latino “auctorista”, el cual fue reconocido por la Universidad de Palencia en 1220; por Padua en 1315, y por la autoridad municipal de Bolonia en 1321, termino entendido como derecho individual autónomo del saber demostrado por los más connotados maestros.

Entrando en los predios del Renacimiento del siglo XVI, se presento la “venia docendi”, entendida como autorización para el autónomo, libre y responsable ejercicio de la enseñanza, prerrogativa que le era reconocida a los grandes catedráticos, en razón a la demostración de su saber[126].

Hacia el siglo XIX, los Estados modernos, los Estados – Nación, concibieron que para poder lograr éxito en lo político y en lo económico, debían contar con el control del poder del saber, y es así como las autoridades de los Estados se interesaron en el control de la universidad. De esta manera, dependiendo del Estado, la prioridad del ejercicio de la Universidad podía ser: (i) la formación de la persona; (ii) el avance de la ciencia; o (iii) el servicio a la sociedad o al Estado.

Se presentaron diversos modos universitarios en los Estados, diferenciados como vimos en la prioridad que se definía para la universidad. Para efectos académicos destacamos los lineamientos que sobre el tema empleo Napoleón.

El modo universitario de Napoleón, sometía la autonomía universitaria institucional e individual a la Ley 10 de mayo de 1806. La cual entre sus notas se recuerda:

“Napoleón, por la gracia de Dios y de las Constituciones de la República, Emperador de los franceses (…), decreta: 1. Será formada, bajo el nombre de Universidad Imperial un cuerpo encargado exclusivamente de la enseñanza y de la educación pública en todo el Imperio. 2. Los miembros del Corps enseignant – el magisterio- contraerán obligaciones civiles, especiales y temporales. 3. La organización del  Corps enseignant será presentada en forma de ley  al cuerpo legislativo en la sesión  de 1810”.

A través de esta capitulación legal las antiguas universidades francesas nacidas con conciencia de la importancia de autonomía frente a los poderes sociales de todo orden, se vieron sometidas a la plena injerencia del Estado y al servicio de las políticas oficiales. Este modo Napoleónico regulo la educación como una función total de Estado. Concepción que se extendió hasta España, Italia y en diversas formas al conjunto Latinoamericano.

Por su lado Alemania, aunque hacia el siglo XVI, la autonomía universitaria quedo al igual que el modo Napoleónico sometida a la voluntad de los Estados, hacia el siglo XIX, y gracias al reconocimiento de la autonomía institucional, supo distinguir, entre las libertades académicas individuales, de enseñar o libertad de cátedra, y la libertad de aprender, y se le dio entre otras a las universidades la misión de estar al servicio de la ciencia y la investigación.

El modo Británico por su parte, se caracterizo por entender a la educación como una función social que debía ser desarrollada autónomamente por las universidades, así las cosas, pensaban que el actuar de las universidades se “orienta a la educación y formación de la persona por el cultivo de su inteligencia y de su natural capacidad investigativa”.

El modo de los Estados Unidos de América, se caracterizo por la fusión del estilo educativo Británico con el estilo investigativo Alemán, con igual concepción de la autonomía.

El modelo Ruso, en primera medida se inspiro en el Napoleónico, posteriormente se vio un vuelco al modelo investigativo Alemán, sin embargo tras la revolución de octubre de 1917, Lenin incluyo los principios del Marxismo Soviético, es decir, “casi ninguna autonomía institucional universitaria”.

En el caso de nuestro modelo Latinoamericano las inquietudes respecto de la autonomía universitaria llegaron en los años inaugurales del siglo XX, muchos se la atribuyen a la “Reforma de Córdoba”, la cual identifico a la universidad como una “república de iguales”.

De acuerdo con lo anterior, en Colombia dichas inquietudes se presentaron en el gobierno de José Manuel Marroquín (1900-1904), en Uruguay con motivo del Primer Congreso de estudiantes americanos (1908), y en Argentina diez años luego[127].

Aterrizando del todo en nuestro país, como dijimos al principio de esta intervención, la Carta de 1886 no consagraba el principio de autonomía universitaria, sin embargo, esto no quiere decir que en el resto de nuestro ordenamiento jurídico existirse igual ausencia.

Si bien la Constitución de 1991 elevo el principio de autonomía universitaria a rango constitucional, el artículo 18 del Decreto 80 de 1980, consagro la noción de autonomía universitaria, como sigue:

ARTÍCULO 18. Dentro de los límites de la Constitución y la ley, las instituciones de Educación Superior son autónomas para desarrollar sus programas académicos y de extensión o servicios; para designar su personal, admitir a sus alumnos, disponer de sus recursos y darse su organización y gobierno. Es de su propia naturaleza, el ejercicio libre y responsable de la crítica, de la cátedra, del aprendizaje, de la investigación y de la controversia ideológica y política”. (Subrayado fuera del texto)

Dirigiendo nuestra mirada un poco más atrás de este pasado señalado, encontramos el artículo 10° de la Ley 89 de 1892, que le reconoce al Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario su autonomía, en los siguientes términos:

ARTICULO 10: Al Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario se le reconoce su autonomía, quedando bajo el patronato del gobierno…”

Luego en 1903, aparece igualmente en relación con el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, la Ley 39 la cual en su artículo 24 consiga lo dispuesto en el artículo 10° de la Ley 89 de 1892, con algunas modificaciones[128].

Para finalizar debemos responder la pregunta: ¿cuáles son los verdaderos sustentos históricos y filosóficos de la autonomía universitaria?

La respuesta se presenta gracias a una consecuencia de cuatro diferentes causas. Es así como (i) la clara visión de sus misiones o metas; (ii) el ejercicio responsable de sus funciones; (iii) la acertada respuesta a las urgencias o apremios; y (iv) la dignidad de saber lo que la universidad entitativamente es[129], desencadenaron la necesidad de reconocer a las universidades su autonomía para facilitar el cumplimiento de sus importantes funciones.

Una vez se analizó y entendió lo anterior, la universidad se concibió como “idea y orden”, y sus instrucciones se denominaron “ejercicios autónomos o ejercicios de la autonomía”.

Dichos ejercicios de la autonomía se materializaban entre otros aspectos en la selección “de quienes conformaban la corporación de maestros y estudiantesy en la libertad de acción para diseñar sus sistemas de organización, conducción y gobierno”.

Vemos gracias a las anteriores reflexiones que no podemos encuadrar semejante exabrupto jurídico acomodado en el inciso 2° del literal C. del Numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, ni siquiera en los antecedentes de la autonomía universitaria, la cual como hoy respondió a un fundamento de libertad de enseñanza, esa fue la lucha que se forjo, donde el producto conquistado que se anhelaba era el conocimiento libre, autónomo, sin intervención del Estado.

Asunto que si bien en la actualidad se mantiene, se ha expansionado la potestad de la autonomía universitaria, su incidencia no solo responde a medios académicos, “si sus fines”, como indicamos,  pero su contenido o implicaciones aumentaron como respuesta de la evolución social universitaria.

2.3.3    ¿QUE IMPLICA LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA?

La Evolución social universitaria, ha exigido a las universidades en virtud de su autonomía universitaria, abarcar asuntos propios de diverso contenido, siempre dirigidos a que este mecanismo de protección del objeto misional de las universidades se ejerza con efectividad y la universidad pueda prestar eficazmente el servicio de educación superior. Esto nos obliga a pensar ¿cual es ese contenido con que se nutre dicha figura?, o en otras palabras: ¿que implica su ejercicio?

2.3.3.1   Ejercicio de la Autonomía Universitaria:

Con el afán de definir con la mayor precisión posible en que actividades se materializa el ejercicio de la autonomía garantizado a las universidades en virtud del artículo 69 de nuestra Constitución, sabemos que debemos en primera medida hacer referencias normativas que regulen el tema. De esta manera, hacemos llamado al artículo Superior citado y la Ley 30 de 1992.

La consagración constitucional solo hace referencia a dos ejercicios de la autonomía los cuales como veremos son retomados en el desarrollo legal de la Ley 30.  Así las cosas veamos el artículo 69 Constitucional:

“ARTICULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley…”. (Subrayado nuestro)

Por su lado la Ley 30 de 1992  a través de su artículo 29 reconoce los siguientes derechos a las universidades:

ARTÍCULO 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos:

a) Darse y modificar sus estatutos.

b) Designar sus autoridades académicas y administrativas.

c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos.

d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión.

e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos.

f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes.

g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. Parágrafo. Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y e) se requiere notificación al Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes)”.

Comprendiendo que en términos legales, lo anterior es lo que comprende el contenido del la autonomía universitaria, lo que haremos a continuación es reflexionar como los académicos entienden dichas potestades reconocidas por la Ley, con lo cual pretendemos que sean los mismos conocedores de la actividad de la educación quienes nos den luces respecto del ejercicio de la figura.

En línea con lo anterior, Álvaro Mendoza[130] piensa que los aspectos más importantes de este principio universitario de la autonomía es, sin duda, el que se refiere a la organización y al gobierno de las Universidades. Puesto considera que una universidad solo es autónoma en la medida en que la institución tenga la capacidad de (i) escoger su peculiar forma de organización  y (ii) de darse su propio gobierno. Complementa: “En efecto, es en la dirección superior de estas instituciones y en su organización para el ejercicio de esta dirección, en donde se concreta, se plasma de manera eximia, el ejercicio de la autonomía”. Considera el autor que así lo ordena la Constitución cuando se refiere en el articulo 69 a “sus directivas”.

Muchos eruditos relacionan que la autonomía universitaria va de la mano de libertades como la libertad de cátedra, la de aprendizaje  y el libre desarrollo de la personalidad[131].

Ese libre desarrollo de la personalidad, es la herramienta para que las universidades puedan desarrollar de forma satisfactoria la tarea que se les ha encomendado, y se traduce en la libertad para la toma de las decisiones que comprenden las siguientes áreas:

  1. 1.    Cualesquiera que sean las formalidades para los nombramientos, la universidad deberá tener derecho de seleccionar su propio cuerpo de profesores.
  2. 2.    La universidad deberá responsabilizarse de la selección de sus estudiantes.
  3. 3.      La universidad deberá responsabilizarse de la formulación de los currículos para cada grado y del establecimiento de los niveles académicos. En aquellos países donde los grados y títulos para practicar una profesión estén reglamentados por la Ley, las universidades deberán participar de manera efectiva en la formulación de los currículos y el establecimiento de los niveles académicos.
  4. 4.    Cada universidad deberá tener el derecho de tomar las decisiones finales sobre los programas de investigación que se llevan a cabo en su seno.
  5. 5.    La universidad debe tener el derecho, dentro de amplios limites, de distribuir sus recursos financieros, entre sus diversas actividades, es decir, por ejemplo, espacio y equipo; capital e inversiones.[132]

Trayendo a relucir análisis jurisprudenciales relacionados con el porque, de la presencia legal de ciertos puntos específicos del ejercicio de la autonomía, podemos con ayuda de la sentencia C-368 de 1999, estudiar el punto e) del artículo 29 de la Ley 30 de 1992, mencionado en el punto 1° de la anterior lista, el cual hace parte de las expresiones de la Corte Constitucional en el sentido de que la autonomía universitaria faculta a los entes académicos para decidir libremente acerca de cuales de sus empleos  son de libre nombramiento y remoción[133]:

“A autonomía tiene por fin garantizar la libertad de cátedra y de investigación, y para ello es necesario que sean los mismos centros de educación superior los que decidan sobre lo relacionado con su personal, con el fin de evitar injerencias externas que podrían hacer mella en la libertad académica que debe prevalecer en las universidades. Este objetivo es valorado muy especialmente por la Constitución, la cual señala de manera precisa, en su articulo 69 que “las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos”, norma que ha sido interpretada por esta Corporación en el sentido de afirmar que los centros universitarios “pueden determinar cuales [de sus cargos] son de libre nombramiento y remoción” [134] 

Entendiendo la autonomía como el estatus que el Estado concede a las universidades para que se gobierne de manera independiente en los asuntos de su incumbencia[135], el Presidente del Consejo Centroamericano de Acreditación  y Consejero Especial del Director de la UNESCO para América Latina y el Caribe, el señor Carlos Turnnermann Berheim, considera que se pueden mencionar de manera genérica los siguientes asuntos que conlleva dicha autonomía:

  1. A.   Autonomía para investigar, por medio de la cual la universidad elige libremente el campo de indagación que quiere abordar, por encima del juego de intereses creados por los grupos sociales;
  2. B.   Autonomía para enseñar, o derecho de trasmitir conocimiento libremente (libertad de definir el contenido de las asignaturas);
  3. C.   Autonomía administrativa, es decir, libertad para crear y manejar sus propios órganos de gobierno, hacer nombramientos, remociones y disponer asignaciones;
  4. D.   Autonomía económica, que quiere decir libertad para elaborar el presupuesto y manejarlo para adelantar la gestión financiera, sin perjuicio de la fiscalización a posteriori por parte de los organismos de contraloría competentes, cuando se trate de fondos públicos.

Además de las anteriores potestades que se reconocen a las universidades como ejercicio de su autonomía, es decir, temas como integrar sus órganos de gobierno, la selección de sus miembros docentes y estudiantes, la participación en la definición de planes de estudio mínimos, y el manejo de sus bienes y rentas, en la doctrina se señalan otras en relación con la cooperación interuniversitaria e internacional, y la inviolabilidad del recinto universitario. Encontramos en todo características comunes que podemos definir así[136]:

  1. I.     Las facultades que de forma exclusiva ejercen las universidades, remiten a la integración de los órganos de gobierno institucional y de la comunidad universitaria.
  2. II.    Las referentes a competencias académicas, es decir, lo referente a la investigación, docencia y extensión.
    1. III.           El manejo de sus recursos económicos.

Lo anterior lo complementa el señor Jaime Restrepo Cuartas[137], siendo Miembro del Consejo Nacional de acreditación, por medio de su artículo Las relaciones universidad-Estado-Sociedad, en el marco de la autonomía universitaria, donde afirma que la autonomía tiene que desarrollarse en los diferentes ordenes: (i) el académico; (ii) el administrativo; (iii) y el financiero. Puesto dice que la autonomía no puede restringirse solo a lo académico, si lo hace, afirma: “…No se entiende el concepto de autonomía”, y en esto estamos de acuerdo, como también estamos de acuerdo en que esa autonomía debe tener límites y no desbordarse. Finalmente desarrolla las siguientes preguntas que nos hacen entender mas la orbita de la autonomía de las universidades, refiriéndose a las anteriores apreciaciones traídas al texto:

 

“¿Qué seria de esto si la universidad no pudiera administrarlo académico?, ¿si no tuviera la opción de fijar sus normas y reglamentos alrededor de lo académico? Y ¿que seria también de la libertad o de la autonomía académica si la universidad no tuviera la posibilidad de utilizar sus recursos, conforme a su pensamiento, a su saber, a la manera como considera debe fijar sus prioridades financieras?”

En el anterior sentido se vincula la Corte, en los siguientes términos:

“Existía pues un amplio acuerdo sobre la imposibilidad de que incluidas en la categoría jurídica de establecimientos públicos, las universidades del Estado pudieran efectivamente hacer uso de la autonomía que les reconoció el Constituyente, la cual por lo demás no puede limitarse, sin desvirtuarse, a lo meramente académico, pues es un hecho que la autonomía académica para poder ser ejercida, requiere de autonomía administrativa, financiera y presupuestal, dado que el ejercicio de cada una de ellas es condición indispensable para la realización de las otras”[138](Subrayado propio)

Ahora continuando nuestra mirada en los desarrollos de la Corte Constitucional respecto del ejercicio de la autonomía universitaria, esta Corporación señala:

“En ejercicio de su autonomía las universidades gozan de libertad para determinar cuáles habrán de ser sus estatutos; definir su régimen interno; estatuir los mecanismos referentes a la elección, designación y períodos de sus directivos y administradores; señalar las reglas sobre selección y nominación de profesores; establecer los programas de su propio desarrollo; aprobar y manejar su presupuesto; fijar sobre la base de las exigencias mínimas previstas en la ley, los planes de estudio que regirán su actividad académica, pudiendo incluir asignaturas básicas y materias afines con cada plan para que las mismas sean elegidas por el alumno, a efectos de moldear el perfil pretendido por cada institución universitaria para sus egresados”[139]

 

Vemos entonces como en ninguna medida del análisis del ejercicio de la autonomía universitaria, podemos encontrar si quiera un vestigio de competencia para legitimar lo deducido por el legislador en el inciso 2° del literal C del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007,  observamos en igual medida, que las potestades que se le reconocen a las universidades producto de la autonomía universitaria, son eminentemente de compromiso académico, investigativo, organizacional y financiero, siempre dirigidos a un corte intelectual, son actividades donde la garantía de la libertad debe estar presente, para la generación de conocimiento autónomo, fin ultimo que persigue la autonomía universitaria.

2.3.4    LIMITES DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.

 

Entendiendo hasta este punto lo que implica el ejercicio de la autonomía universitaria, debemos ocuparnos por definir, cuales son los límites que se deben tener en cuenta en la práctica y ejecución de los derechos reconocidos a las universidades en virtud su autonomía.

La búsqueda de un nuevo conocimiento y que dicho conocimiento se genere libre de intervención de cualquier orden social, político o religioso, debe tener en cuenta parámetros de actuación conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente. En este orden de ideas, no se puede instrumentalizar la autonomía universitaria para invocar el desconocimiento de principios constitucionales pertinentes en el actuar propio de las universidades, tales como la existencia de un orden social justo, lo cual impide: (i) la arbitrariedad en el manejo de las universidades; (ii) el irrespeto de la igualdad de los sexos; (iii) el desconocimiento de los derechos de los menores de edad; (iv) el desconocimiento a la defensa de un medio ambiente sano y a la conservación de los recursos naturales no renovables; (v) la intolerancia en el ejercicio de los derechos políticos y sociales; (vi) el desvío de la voluntad de los donantes en las gratuidades recibidas[140].

No se trata entonces de que las universidades queden alejadas del ordenamiento jurídico y social, ya que a pesar de su autonomía están cubiertas por reglas de conducta que son compatibles con la expresión de su autonomía y donde su ejercicio queda primeramente limitado a expresiones constitucionales[141].

Veamos como lo explica la Corte Constitucional:

“Vale la pena aclarar que la autonomía entregada por la Cartaa la entidad encargada del manejo de la televisión, no le da el carácter de órgano superior del Estado ni le concede un ámbito ilimitado de competencias [tampoco a las universidades del Estado], pues cualquier entidad pública por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la Ley.”[142] (Subrayado fuera del texto original)

La Honorable Corte[143], ha afirmado que la autonomía universitaria no es derecho absoluto, porque tiene su fundamento en el desarrollo integral de la persona. También ha expresado que la autonomía encuentra su límite (i) en el orden público, (ii) el interés y el bien común, y (iii) en el respeto de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad académica[144].

Ahora, el hecho de que se le haya reconocido a las universidades el ejercer su oficio con competencia, no quiere decir que pueda ir en contravía de las leyes, tampoco le corresponde aplicarla, ni tiene capacidad de convertir en mandato de alcance social lo que resulte de su conocimiento[145].

Es claro entonces que la autonomía que despliegan las universidades tienes sus limites, y estos limites están dados principalmente por (i) la ley, siempre que no sea contraria a la constitución, (ii) la Constitución y por (iii) las tareas de inspección y vigilancia propias del gobierno tanto con respecto de la educación como con respecto a la prestación de los servicios públicos[146].

Así lo cree la Corte en la sentencia C-220 de 1996:

“…Dicho principio se traduce en el reconocimiento que el Constituyente hizo de la libertad jurídica que tienen las instituciones de educación superior reconocidas como universidades, para autogobernarse y autodeterminarse, en el marco de las limitaciones que el mismo ordenamiento superior y la ley les señalen…”.

“…Los límites a esa libertad de acción le corresponde establecerlos al legislador a través de la ley, obviamente cuidando de que ellos no se extiendan hasta desvirtuar el principio de autonomía o impedir su ejercicio por parte de las instituciones reconocidas como tales…”

 

“Es competencia del legislador establecer los límites a la libertad de acción que en ejercicio de la autonomía universitaria se le reconoce a las universidades públicas y privadas; tales límites los debe imponer el legislador de manera expresa a través de la ley, constituyendo éstos excepciones a la regla general, sin que pueda entenderse que la regulación del quehacer de las universidades, per-se, sea una obstrucción a la autonomía”.

 

“No hay ningún elemento que permita concluir que las universidades del Estado, en desarrollo del principio de autonomía que consagró el Constituyente en la Constitución Política, puedan excluirse de las disposiciones superiores, ellas y sus presupuestos, que se nutren principalmente del Estado, deben tener espacio dentro del presupuesto de la Nación, y como instituciones públicas, cumplir con las reglas y procedimientos que el legislador, de acuerdo con su naturaleza y misión, diseñe y consigne especialmente para ellas…” (Subrayado nuestro)

Dentro del concepto de autonomía universitaria encontramos también expresiones que nos indican sus límites, recordemos que la conceptualizamos de la siguiente manera:

“Capacidad de autodeterminación colectiva, como un ámbito de libertad, justificado y limitado por la especialidad de la labor universitaria y por las responsabilidades sociales que a ella le competen como sujeto político”.[147]

Finalmente podemos concluir que extralimitar los parámetros de competencia definidos en la constitución, desarrollados por la ley, estudiados por la jurisprudencia y la doctrina es, atentar contra la responsabilidad social del ente universitario autónomo, así también es desnaturalizar el  principio de autonomía reconocido a las universidades.

2.3.5    DESNATURALIZACIÓN DE LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.

Por voces autorizadas en el conocimiento de la autonomía universitaria se escucha decir, que esta autonomía ha sido muchas veces mal interpretada, y lo que se constituía en un soporte al funcionamiento de la universidad, en los últimos años, se ha convertido en unas de sus principales problemáticas.

Como primer punto de argumento debemos considerar el hecho de que las universidades públicas han incurrido en manejos clientelistas y demagógicos con la formación de solidas burocracias que apelan cuando no al autoritarismo, a autoevaluaciones complacientes, a la tramitologia administrativa para legitimarse a si mismas y utilizan el concepto de la academia y lo público, mas para favorecer intereses personales y de grupo, sin importar la función académica e investigativa propia de la naturaleza de la universidad, practicas que llevaron a que la universidad se rezagara de los estándares internacionales de cobertura, calidad e investigación.

En este orden, la universidad se convierte mutando su autonomía, en un  fortín político, donde el rector responde a un representante de un partido o fracción y no un líder académico.

Otro argumento al que damos paso es el relacionado con la autonomía para la designación de autoridades académicas y administrativas, si bien esto es necesario, no se justifican todas las alteraciones que se han formado alrededor de este derecho. Se presentan en la elección de rectores de las universidades públicas toda clase de denuncias de vicios y participación política en los procesos de selección. Universidades como la de Cartagena, Atlántico, Caldas, Cauca, la Distrital, la Nacional, etc., se presentan constantes denuncias y en algunos casos hasta el punto de verse la revocatoria del rector por parte de la comunidad académica, al notar que dicha elección responde a campañas políticas de grupos que a nombre de lo público utilizan las universidades públicas para medios de ascenso burocrático defendiendo y motivando intereses personales.

Otro punto interesante y triste, es el relacionado con la autonomía de las universidades para “crear; organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, docentes, científicas y culturales”, asunto que en igual medida desnaturalizado se ha utilizado para que se presenten pequeñas instituciones de educación superior y la apertura de programas de baja calidad y sin amplia cobertura, alejándonos de la tendencia del resto de América Latina, que aposto a la masificación de las matriculas y a fortalecer las instituciones existentes, como políticas del fortalecimiento de la educación.

Al tratar el punto del manejo de sus recursos económicos, el panorama es igual de desconsolador, ya que se ha demostrado la ineficiencia por parte de las universidades públicas para el manejo de sus recursos. Así mismo, se genera un ambiente de insatisfacción por parte de las comunidades universitarias al ver la diferencia notable que tiene la asignación salarial de algunos puestos, donde se destaca el bajo presupuesto dirigido a la investigación, punto critico que no tiene razón de ser, puesto este es unos de los planes claves que como sabemos se les encomiendo a las universidades, por lo cual la tendencia debería ser su protección y fortalecimiento continuo[148], que si bien es cierto se ha mejorado en los últimos años hacia el 2010, todavía deja mucho que desear.

Encuadrando nuestra preocupación investigativa, es el momento de mencionar, la desviación que se hace de la autonomía universitaria, por medio de la invocación del régimen especial de contratación reconocido a las universidades, el cual a pesar de ser configurado para el cumplimiento de sus funciones – es decir, cuando necesite adquirir algún bien o servicios, para el cumplimiento de su función misional- se exhorta para participar en contrataciones donde por regla general se beben acatar normas de derecho publico[149].

Analizando los anteriores elementos, vemos como inescrupulosos agentes universitarios pueden utilizar el fundamento de la autonomía para extralimitarla y de esta manera desnaturalizarla.

No se trata entonces de legitimar el “credo liberal de la universidad”[150]que considera la autonomía como independencia total del Estado, de la sociedad y de cualquier otra influencia pública, asunto que de materializarse, podría como consecuencia aislar a la universidad e imprimirle falta de compromiso con la realidad circundante. La autonomía no debe entonces provocar el divorcio entre la universidad y su medio, medio donde se encuentra la sociedad y el Estado[151].

El carácter del servicio público que acompaña a la educación superior publica, debe estar acompañado de un actuar coherente con dicha identidad. Por ello no se puede aceptar los usos oportunistas de la autonomía dirigidos a la obtención de los recursos del Estado, como tampoco el desconocimiento de los derechos de las comunidades académicas por parte de las instituciones universitarias; ni lugar para que sean desconocidos los procesos y resultados evaluados por la sociedad.

El desconocimiento de esto, produce una deslegitimación de la autonomía universitaria, la cual es la responsable de la deficiencia en la educación superior. Para que la autonomía no continúe este camino de desprestigio, es necesaria una presencia más fuerte de la sociedad y del Estado, al tiempo que los entes universitarios comprendan la verdadera naturaleza del reconocimiento a su autodeterminación. Se requiere entonces que tanto la sociedad, los actores universitarios, como el Estado se unan para la consecución de propósitos colectivos, y pasar de la autonomía mítica a la real[152].

La razón de todo lo anterior es porque a pesar del uso inadecuado que se le da a la autonomía como herramienta para amparar la mala calidad y los abusos de distinta índole frente a las comunidades universitarias y la sociedad, esta sigue siendo el medio para confirmar y mejorar la academia, y como tal debe ser rescatada.

La autonomía universitaria, se ubica en el terreno de la protección y fomento de lo diverso, de lo plural, de lo múltiple, en el escenario propio de la libertad que debe permear el campo del pensamiento, de la cátedra, de la investigación, del aprendizaje y de la enseñanza como corolarios necesarios para proteger a la academia de las intervenciones e interferencias políticas que ejerce el poder publico o, en general, de la equivoca intervención de agentes externos con intereses inaceptables y contrarios a la esencia misma de la búsqueda del saber[153].

Estas prácticas rompen la armonía y pervierten los principios, al cambiar la autonomía del saber por otros tipos de autoridades, ya sean burocráticas, políticas o económicas[154].

En la actualidad, se levanta la bandera de la autonomía universitaria, para exigir libertad por encima de los intereses sociales; por su lado los (i) estudiantes, exigen participación entendiendo por ella tomarse el poder y los centros educativos; (ii) los profesores pregonan la libertad de cátedra y la libertad de enseñanza al tiempo que con su practica atentan contra los derechos humanos de los estudiantes y las leyes mínimas de la pedagogía; (iii) los directivos universitarios al igual que  los profesores y estudiantes, hacen alarde de la autonomía que constitucionalmente se les reconoció a las universidades, para impedir al Estado inspeccionar y vigilar su actividad. Junto con todo lo anterior, debemos analizar el escenario politizado y ajeno al rigor científico de la verdadera noción de universidad[155].

Cuando se utiliza la autonomía universitaria no como defensa de todos los vicios mencionados, sino como medio para posibilitarlos, es decir,  COMO COMPLICE, en la medida en que se trasforma en escudo contra el control que se debe ejercer a la universidad, por parte del Estado, de la comunidad universitaria misma y de la sociedad,  sin duda alguna la autonomía universitaria pierde su razón de ser, cambia su esencia, se desnaturaliza y con ella desaparece la pregunta “¿para que  la universidad?”

En suma podemos concluir, que la presencia de la autonomía universitaria consignada inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007 representa la desnaturalización misma de la figura, puesto se valida como la puerta de entrada a intervenciones políticas por medio de la celebración de contratos interadministrativos contrariando total y enormemente le esencia misma de su razón de ser.

2.4       RELACIONES.

El querer de este aparte es analizar concretamente las relaciones entre los conceptos que protagonizan nuestra investigación, para con ello, entender su alcance y dirección. Con la misión de definir con mayor claridad que la norma que acusamos de inconstitucional en suma no tiene ningún sustento teórico.

2.4.1    UNIVERSIDAD – AUTONOMÍA UNIVERSITARIA:

Se presenta un punto de encuentro teleológico entre la autonomía universitaria y la universidad, y esta conexión responde a la “búsqueda de la verdad” como sustento de ambos conceptos, en la medida, en que como vimos este es el objeto de la universidad, y el objeto de la autonomía es que la universidad puede lograr este cometido libremente sin mas interferencia que su propia voluntad[156], es decir, la autonomía es condición que permite a la universidad cumplir, en la mejor manera posible, la tarea que le es propia.

El compromiso de la universidad es con el saber, y al saber no pueden imponérseles pautas desde un mundo que le es ajeno o interferido[157]. Así las cosas, la autonomía es la vida misma de la universidad[158]. Desde los orígenes de la universidad la autonomía ha sido parte consustancial de esta. Sin ella no se puede considerar una universidad como tal[159].

Finalmente la universidad tiene una gran responsabilidad social: “La de formar en el mayor nivel a los profesionales que habrán de soportar los procesos de dirección, pensamiento y producción de la sociedad. Es una sociedad de conocimiento, las instituciones dedicadas a su producción, difusión y critica están llamadas a cumplir un papel de gran importancia, para el cual requieren de la preciada autonomía”[160].

 

 

2.4.2    ESTADO – UNIVERSIDAD:

 

El desarrollo de esta relación, se consolida en el deber que recae en cabeza del Estado consolidado en el artículo 67 de la Constitución. Es decir la función de inspección y vigilancia de la educación, dentro de ella por su puesto la universitaria, que corresponde al Presidente de la República y a sus delegados[161]; dentro de este punto debemos tener en cuenta que al Presidente le corresponde por mandato constitucional ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos donde de manera genérica se incluye el servicio público de la educación superior, dicha función la ejerce el gobierno conforme a normas generales establecidas en la ley[162].

Con el reconocimiento que la Constitución hace de la autonomía universitaria en su artículo 69, se exige que el desarrollo de esa autonomía responda a los deberes sociales de la universidad, es decir, autonomía con responsabilidad[163]. No autonomía sin control por parte de los entes estatales encargados del control y vigilancia de la educación, esto en razón a que la autonomía universitaria no es absoluta y así se ha reconocido por la jurisprudencia, sino que requiere de una intervención adecuada y respetuosa de por parte del Estado.

 

Por otro lado, el control aludido no significa coadministración o codeterminación del funcionamiento de las instituciones de educación superior, significa que el Estado velará porque en el ejercicio de la autonomía por parte de las universidades, no se sobrepasen los parámetros establecidos por el ordenamiento constitucional. De esta manera el Estado debe comprobar, asuntos como si se cumplen las ordenes superiores respecto de la composición democrática de los órganos de dirección, o la participación de los educandos en el proceso educativo, o si las pretensiones legales sobre el carácter institucional sin animo de lucro y de utilidad común se mantienen o no en la reforma, entre otros aspectos[164].

 

Del análisis legal tenemos, que como dijimos le corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos[165].

Podemos decir entonces, que: “El reconocimiento de la autonomía universitaria no es óbice para que el Estado ejerza la inspección y vigilancia para garantizar la calidad de la educación, el cumplimiento de los fines constitucionales y la formación integral de los educandos”[166].

El Estado no puede renunciar o desconocer las tareas que le impone la Constitución y la Ley, por esta razón, el gobierno a través de la inspección y vigilancia, el fomento y el financiamiento, procura la prestación de un servicio de la mejor calidad posible donde se aproveche de manera efectiva los recursos existentes, servicio que es reconocido por el constituyente de 1991 como esencial[167].

Pensemos entonces cuales son algunas de las tareas del gobierno en ejercicio de la función de inspección y vigilancia de la educación universitaria:

  1. a.    Definir y verificar condiciones mínimas de calidad de la educación tanto en procesos de registro calificado como dentro de las tareas ordinarias de garantizar la calidad del servicio público.
  2. b.    Garantizar la conservación y administración eficiente de los recursos de las instituciones de educación.
  3. c.    Evaluar el grado de competencias que se están desarrollando en las instituciones (ECAES)
  4. d.    Regular acerca de los currículos a desarrollar en cada disciplina.
  5. e.    Ajustar en derecho las reformas estatutarias para evitar la vulneración de derechos y garantías legales y constitucionales.
  6. f.     Controlar los ajustes de derechos pecuniarios de las instituciones privadas[168].
  7. g.    El cumplimiento de sus fines[169].

 

 

Finalmente podemos hablar de la colaboración que debe existir entre la universidad y el Estado. En este orden de ideas, si una universidad se aleja de su capacidad de autocritica, de la voluntad de buscar auténticamente la verdad, si no es capas de argumentar con medios intelectuales, si pierde la fuerza para defenderse de caer en manipulaciones políticas o burocráticas, el Estado debe entrar en su defensa y protección, asumir un papel de salvaguarda de la libertad de la universidad, es decir, como garante de la misma.

Lo anterior se materializa conforme piensa Jaspers, con la preparación con que debe contar el Estado, es decir, que el gobierno este representado en materia de educación por personas conocedoras de esta materia, en otras palabras, contar con Ministros de educación y funcionarios de los ministerios que comprendan y compartan a fondo el espíritu vivo de lo que representa la universidad[170].

Dicha colaboración exige por otra parte, que en los programas, la constitución de nuevas áreas de la ciencia, la conformación de nuevos institutos, se determinen gracias a un dialogo constructivo y complementario, siempre bajo el entendido que el Estado no debe ser una amenaza para la universidad, deben sentirse mutuamente como colaboradores de causas comunes como la búsqueda de la verdad, la conquista del conocimiento y la consolidación del desarrollo científico y tecnológico de la nación.

Deben entenderse mutuamente como creaciones humanas, y como tales enmarcadas en defectos y virtudes; su encuentro esta en reconocerse como fundados en la verdad y no en la ficción dirigida, como tampoco en la fuerza o en la imposición.

  1. 3.    IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA CONSAGRADOS EN EL ARTICULO 209 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA; DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA INDICADO EN EL ARTICULO 5° DE LA LEY 1150 DEL 2007; Y DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR DESCRITO EN LA LEY 80 DE 1993.

 

 

3.1  GENERALIDADES.

Gracias al análisis del anterior capitulo, gozamos de la claridad suficiente para determinar que la autonomía universitaria estudiada en su alcance más amplio, no resulta fundamento suficiente para legitimar el trato diferencial y con ello preferencial en relación con las demás entidades estatales capacitadas para la celebración de contratos interadministrativos, que el legislador imprimió a las universidades publicas en la celebración de dichos contratos, a través del inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007.

Al exonerar a las universidades públicas de la necesaria observancia de los         (i) principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la constitución política de Colombia; (ii) del deber de selección objetiva, contenido en el articulo 5° de la Ley 1150 de 2007; y del (iii) régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar, señaladas en el articulo 8° de la Ley 80 de 1993, lo que se hizo conforme reflexionamos fue desnaturalizar la autonomía reconocida a las universidades, al pretenderla como fin en si misma y no como medio de garantía para que la universidad materialice sus cometidos sociales.

Así las cosas, podemos definir que las universidades públicas de acuerdo a lo anterior y en razón a la verdadera naturaleza de la autonomía universitaria, a su campo de aplicación, a sus antecedentes y sus límites, debe acatar el fundamento de los principios de la función administrativa, del deber de selección objetiva y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

En este punto del desarrollo investigativo y ya definido y entendido que las universidades públicas tienen que trabajar en la observancia de los anteriores conceptos al momento de la celebración de contratos con otras entidades estatales, nuestra tarea inmediata, es verificar y entender el porque es importante que en las relaciones contractuales de carácter público, dichos elementos estén presentes en la celebración de los contratos estatales.

3.2         IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 209 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.

No es casualidad que respetemos la mención ordenada que se ha realizado a lo largo del presente trabajo. Es preciso comenzar hablando de la importancia de la presencia de los principios que rigen la función administrativa consagrados en el articulo 209 superior, para dar enlace al desarrollo investigativo que aquí se pretende, entre dichos principios se encuentra consagrado el de igual, el cual fue estudiado el primer capitulo de este trabajo, postulado que hace parte como veremos de los principios de la función administrativa.

De acuerdo a este orden lógico, al finalizar este punto nos ocuparemos por estudiar la importancia del deber de selección objetiva y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, con lo que de seguro estaremos preparados para aplicar el test de proporcionalidad, con el que pretendemos definir si el trato diferenciado que se le otorga a las universidades públicas en desarrollo de contratos interadministrativos como causal de contratación directa atenta o no con la Constitución Política, especialmente con el mandatos constitucionales señalados en los artículos 13 y 209 superiores, los cuales son flagrantemente desconocidos por norma de inferior jerarquía contenida en el inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, que como hemos denunciado ya en varias oportunidades, permite que en la celebración de los mencionados contratos, se desconozcan entre otros conceptos que estudiaremos, los principios que integran la función administrativa del Estado.

Para el desarrollo de este punto debemos partir por analizar la relación existente entre (i) Estado Social de Derecho, (ii) fines esenciales del Estado, (iii) interés general y (iv) función pública, entendida como  género de la actividad desarrollada por el poder público del Estado, y la (iv-i) función administrativa, que desde ya podemos definir como especie de dicho género.

Conforme al anterior orden de ideas, podemos entender la relación mencionada si vemos al Estado Social de Derecho como el deber y obligación constitucional que recae en cabeza del Estado, de satisfacer necesidades generales e intereses comunes; lo cual solo se puede materializar en la medida en que el abstracto[171] de efectivo cumplimiento de sus cometidos estatales, utilizando como instrumento para ello a su vez, el eficaz desarrollo de la función pública, de donde se diferencia como especie de la misma, la función administrativa[172].

De igual manera, de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política, lo definido podemos analizarlo en una doble vía, donde la finalidad principal de la función administrativa es la de satisfacer el interés general y dar cabal consecución a los cometidos estatales fijados en el artículo 2° de la Carta de 1991[173].

Es preciso decir en este momento, que a pesar de que los conceptos de función pública y función administrativa tienden a verse como sinónimos, no lo son; como precisamos, la función administrativa es especie de la función pública.

En contravía con lo expuesto, tiende a pensarse que el manejo que se hace de la función pública se reduce exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, la verdad es que la función pública como genero, “es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines”; mientras que “La función administrativa es siempre actividad del poder estatal, sea que se realice por órganos o autoridades públicas o por particulares, de allí que éstos, en ese caso, adquieran el carácter de autoridades”[174].

 

En este sentido la finalidad de la función administrativa es “la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la Constitución Política[175].

 

Teniendo claro  las anteriores nociones preliminares, podemos entrar al tema que nos preocupa en relación con la importancia genérica de los principios que integran la función administrativa del Estado. Digo genéricas, puesto no entraremos a definir cada principio constitucional, nuestro interés ya fue ubicado en uno de ellos “el de igualdad”, por lo que ahora nuestro objeto de estudio será determinar en su  conjunto, el porqué no debemos prescindir de la aplicación de estos principios donde se destaca el de igualdad, en el desarrollo de todos los procesos de selección de contratista indistintamente del modo de vinculación del mismo, o en razón a alguna causal en particular, puesto la envergadura de estas nociones, son claras y ningún sentido tiene que limitemos el estudio, cuando no es preciso hacerlo para entender que desechar esta garantía en la materia contractual es no menos que un error abismal.

Como ultimo punto debemos entender que la contratación estatal, así mismo, es especie de la función administrativa, toda vez que a través de ésta, se busca la satisfacción del interés general  y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, por lo cual debe guiarse por los principios que constitucionalmente se han previsto para esta, además de los consagrados para su actuar en particular. Esto es, los señalados en el artículo 23 del Estatuto General de Contratación[176].

Los principios de la función administrativa se encuentran consagrados en el artículo 209 de nuestra Carta política de la siguiente manera:

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” (Subrayado nuestro)

Sabemos entonces que estos principios se encuentran contenidos en la norma fundamental, por lo que debemos entender de mano de la Corte Constitucional en sentencia T-406 de 1992, la fuerza de coacción que esto por su naturaleza superior imprime:

 

“(…)….,

 

b). Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. (…)

 

Su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y su razón de ser

 

(…)…,

 

Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental.  (Subrayado fuera de texto)

Veamos ahora lo que nos dice de acuerdo con el anterior enunciado el artículo 4° de la Carta:

“ARTICULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”

Sumando todo esto, tenemos que dentro de nuestro ordenamiento existe una manifiesta contradicción a todo lo que aquí se expone[177], al desconocer por parte del legislador mismo, la naturaleza  jurídica de los principios que integran el actuar en desarrollo de la función administrativa a la que hace parte la contratación estatal, olvidando lo que ordena el articulo 4° constitucional definiendo que la constitución es norma de normas.

 

Teniendo esto claro, se entiende que esta investigación represente la materia prima para la elaboración de una demanda de inconstitucionalidad, contra el inciso 2° del literal C, del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, donde dicha norma contraria lo dispuesto en los artículos 13 y  209 Constitucional, este ultimo, que ordena que en desarrollo de la función administrativa se observen obligatoriamente los principios de la función administrativa, y ya sabemos que la contratación estatal es una manifestación de dicha función, por lo cual en desarrollo de sus actividades, como lo es seleccionar un contratista de manera directa, alegando para ello la causal de un contrato interadministrativo, donde la universidad se presenta como la contratista se deben atender los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Ya en este punto hemos entendido como el legislador se apoya para fundamentar la excepción, equívocamente en el soporte de la autonomía universitaria que constitucionalmente se le reconoce a las universidades en el artículo 69, aprendiendo que la naturaleza misma de la figura nada trata con actividades contractuales cuando la universidad se presenta como contratista.

Obligar la presencia de los principios que regulan la función administrativa, en materia de contratación estatal como debe ser, es dotar de mecanismos de protección, trasparencia, eficacia, equivalencia,  integridad, rectitud y publicidad,   al actuar contractual del Estado, con lo cual se podrá dar cumplimiento a los cometidos estatales, atención a los intereses generales y cumplimiento a la identificación de las necesidades colectivas que se pretenden satisfacer en desarrollo de diferentes procedimientos de vinculación del contratista, que buscan seleccionar a la persona mas idónea posible, para general mayor bienestar general, impidiéndose así,  que se seleccione propuestas por ajenas razones a las constitucionalmente reconocidas.

 

De esta manera nos lo enseña el Consejo de Estado:

 

“(…)…, La selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros. Significa entonces, que en el ordenamiento jurídico vigente, la escogencia del contratista siempre debe realizarse mediante un procedimiento de selección, el cual en la mayoría de los casos debe corresponder a la licitación o concurso públicos o, excepcionalmente, al de la contratación directa. Constituye una forma de escogencia del contratista, excepcional a la regla general de la licitación, mediante un procedimiento administrativo distinto al previsto para la referida regla general, de ordinario y en contraste con aquella, más ágil y expedito, atendiendo las circunstancias de cada caso particular según lo indicado por la ley, pero sin que ello signifique, en modo alguno, que la aplicación de este procedimiento faculte a la Administración para apartarse de los principios que orientan su actividad, en general y el régimen de contratación estatal…”[178]

 

Llevando esto a nuestro problema de investigación, el legislador hizo exactamente lo contrario: introdujo un trato, que probaremos, es discriminatorio, facultando en que en la celebración de contratos interadministrativos con universidades públicas, cuando estas sean las ejecutoras del objeto del contrato, no se sometan a los principios de la función administrativa y a su vez de la contratación estatal, tomando como razón de esto  la autonomía universitaria que si bien tiene rango constitucional no es aplicable atendiendo a su naturaleza.

 

Son tan importantes los principios de la función administrativa que a conciencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, con su desconocimiento no se podrían realizar los fines esenciales del Estado:

“En efecto, una importante innovación, entre otras cosas, fue la de haber consagrado los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad como orientadores de la función administrativa, sin cuyo acatamiento no podrían realizarse los fines esenciales del Estado a que se contrae el artículo 2o. de la Carta, el cual, en última instancia, permite garantizar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden político, económico y social justo. LEVANTASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de las expresiones referentes al plazo contenidas en los artículos 37, 38 y 55 del Decreto 2155 de 1992, ordenada en auto de 21 de mayo de 1993 en el proceso No. 2365”[179](Subrayado de nuestra autoría)

Veamos que es lo que nos dice el plurimencionado artículo 2° de nuestra Constitución Política:

“ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

 Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

 

Fines estos que son abarcados entre otros,  con la actividad contractual, de la cual se piensa en caso jurídico especifico (que representa nuestro problema de investigación), deben extraerse de la presencia de los principios que rigen la función administrativa, con lo cual concluyo que antes que facilitar los cometidos estatales, se estaría intoxicando y desprotegiendo a la contratación estatal como pasa actualmente , cuando lo que se debe hacer comprendido bajo numerosos productos jurisprudenciales, es proteger esta actividad a través de los principios que integran la materia, puesto es en su ejercicio donde se ejecuta la mayor parte del presupuesto público, tal como lo define el máximo tribunal de la siguiente manera:

“En cuanto al derecho a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, uno de los derechos colectivos que la demanda afirma que está vulnerado, la Sala reitera que la función administrativa constitucionalmente esté sujetada a una serie de principios, a través de los cuales se pretende garantizar que el Estado cumpla los fines. Estos principios se refieren a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad y publicidad, de que trata el artículo 209 de la Constitución Política; ellos regulan todo el campo de acción de la Administración Pública material y adquieren una especial dimensión tratándose de la contratación estatal, porque en esta dinámica oficial se ejecuta la mayor parte del presupuesto público…(…)”[180] (Subrayado propio)

 

Así las cosas, es claro que la  administración tiene el deber constitucional de cumplir su función en consonancia con los principios mencionados[181].

 

 

3.3         IMPORTANCIA DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA COMPRENDIDO EN EL ARTÍCULO 5° DE LA LEY 1150 DE 2007.

 

Con el avance de este acápite y de la mano del trabajo doctrinal, legal y jurisprudencial que se ha ocupado del tema de la referencia, definiremos cual es en primera medida el desarrollo normativo del que ha sido centro, “el deber de selección objetiva”. Hecho lo señalado, procederemos a identificar su finalidad, dentro de lo cual trabajaremos los elementos que integran la noción del deber de selección objetiva, liquidando el aparte con el estudio de la naturaleza jurídica de la figura. Con todo esto pretendemos que nos quede clara la importancia de la presencia de este deber de la administración pública, en la celebración de contratos interadministrativos cuando las universidades públicas participen como contratistas, asunto que hoy se desconoce con la venia legal del inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007.

3.3.1    EVOLUCIÓN LEGAL DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA.

En los diferentes estatutos de contratación de la administración pública, se examina que hay una idea común, la de que los criterios de selección del contratista respondan al que presente la oferta que mejor satisfaga el interés general.

Veamos entonces como ha sido la consagración legal en los diferentes estatutos contractuales y sus respectivas reformas, partiendo desde el Decreto Ley 150 de 1976, hasta la actual reforma del estatuto contractual de la administración pública -Ley 1150 de 2007-.

Bajo el anterior orden, debemos hacer llamado al artículo 25 del Decreto Ley 150 de 1976, donde se verifica la presencia de criterios de selección objetiva a través del señalamiento de normas comunes sobre licitación:

“ARTICULO 25. Normas comunes sobre licitación. De los criterios para la adjudicación.

La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y hecho el análisis comparativo, al licitante cuya oferta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones.

En la evaluación de las ofertas deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores: el precio; el plazo; y la calidad, seriedad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.

En igualdad de condiciones, debe preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios”. (Subrayado propio)

Este artículo mostraba que la oferta debía responder a lo señalado en el pliego de condiciones y conforme su contenido podría ser evaluada como la más favorable. Por otro lado, y en complemento de lo anterior, señalaba los factores que determinaran dicha evaluación y finalmente criterios de desempate. Muchos de estos juicios forman el concepto actual del deber de selección del contratista como lo conocemos hoy, otros han sido remplazados o modificados.

De acuerdo a un orden cronológico hay que tener presente el artículo 33 del Decreto Ley 222 de 1983, donde a pesar de no mencionarse expresamente el deber de selección objetiva como ocurre en el caso anterior, se desprenden de él, criterios que pretenden la observancia de esta obligación por parte de la administración, esta vez se hace de manera mas genérica, no solo se establece para el caso de la regla general de escogencia del contratista (licitación pública), sino para el acto de adjudicación mismo del contrato, cual quiera que fuere el modo de vincular al colaborador de la administración.

“ARTICULO 33. De los criterios para la adjudicación -. La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso y efectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de, condiciones o términos de referencia, según el caso.

En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condiciones correspondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientes factores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes.

En las licitaciones internacionales se tendrá en cuenta, además, la situación de la balanza comercial con el respectivo país con el objeto de buscar la reciprocidad comercial correspondiente.

Se tendrá en cuenta, así mismo, la protección al trabajo y a la industria nacionales en los términos de este estatuto y la distribución equitativa de los contratos suscritos que se estén tramitando o ejecutando en la entidad licitante.

La entidad contratante podrá hacer adjudicación parcial si de ello se derivan beneficios para la administración, siempre y cuando esta posibilidad hubiere sido prevista en el pliego de condiciones o términos de referencia, según el caso.

En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios”. [182]

 

Del estudio de este artículo podemos extraer cinco (5) reglas para garantizar la selección objetiva del contratista:

  1. La adjudicación debía hacerse al licitador o concursante cuya propuesta se estimara más favorable y estuviera ajustada al pliego de condiciones o términos de referencia.
  2. La propuesta más favorable debía estar precedida de los estudios del caso y los análisis comparativos.
  3. Para la evaluación debían tenerse en cuenta rigurosamente los criterios de adjudicación y las ponderaciones de esos criterios conforme a lo  establecido en el pliego.
  4. Eran criterios de evaluación el precio, el plazo, la calidad, el cumplimiento en contratos anteriores, la solvencia económica, la capacidad técnica, la experiencia, la organización y el equipo de los oferentes.
  5. Se disponía que en igualdad de condiciones prevalecía el mejor precio, en igualdad de precios, la propuesta que contemplara mejores condiciones globalmente consideradas, y en igualdad de condiciones y precios, se tendría en cuenta la distribución equitativa de los negocios[183].

Se otorgo gracias a este marco normativo, criterios para la adjudicación de los contratos, y a pesar de ser criterios calificados por la doctrina de genéricos, sin lugar a dudas ayudaban a proporcionar los mecanismos más idóneos para la selección del contratista[184].

Posteriormente se configuro de manera expresa, el señalamiento del deber de selección objetiva, en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de la siguiente manera:

“ARTICULO 29: Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no será objeto de evaluación.

El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización[185].

El problema que se observo en esta norma, es la contradicción que presenta el articulo, toda vez que en principio indica que la favorabilidad va acompañada con los criterios dados en los documentos soportes de los diferentes métodos de adjudicación de los contratos, aun así, en desarrollo posterior dentro del mismo articulo y contrariando lo dicho, abre la posibilidad de que el adjudicador del contrato, se aparte de aquellos criterios y acuda a otros externos, a los que señala como el precio mas bajo o el plazo ofrecido[186], produciendo como consecuencia un medio de confusión al interprete.

Relacionando el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993, con los criterios de adjudicación, hay muchos autores que concuerdan en decir, que la primera referencia normativa es mucho mas clara, sobre todo en lo referente a la última parte del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que tiene que ver con la favorabilidad.

Continuando con el desarrollo normativo, entra en escena el Decreto 2170 de 2002, en el cual a través de su artículo 4°, regula el deber de selección objetiva de la siguiente forma:

“ARTÍCULO  4.  Del deber de selección objetiva. En desarrollo de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del oferente serán objeto de verificación de cumplimiento pero no de calificación, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 4o del presente artículo.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación matemática precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos y siempre que la misma resulte coherente con la consulta de precios o condiciones del mercado, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del presente decreto.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1o del presente artículo, para la contratación que tenga como objeto la adquisición o suministro de bienes con características uniformes, las entidades estatales tendrán en cuenta como únicos factores de evaluación aquellos relacionados con el precio y la garantía de calidad de los bienes ofrecidos.

4. Para la contratación que tenga por objeto la prestación de servicios especializados, se hará uso de factores de calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnicos de la oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo de que se trate.

En los procesos para la adquisición de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional, se preferirá la aplicación de las normas contenidas en el presente decreto cuando ello sea posible.

Parágrafo. En desarrollo de lo previsto en el inciso 2o del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los documentos y requisitos allí relacionados podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”[187].

Este artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado, esta corporación determino que el artículo 4° del Decreto 2170, se alejaba del espíritu del artículo 29 de la Ley 80, el cual establecía que el deber de selección objetiva se entendía como (i) un deber, (ii) un principio y (iii) un fin. En este orden de ideas, era un deber en la actividad contractual de Estado; un principio que orienta todos los procesos de selección; y es un fin cuyo resultado apunta a escoger la oferta más favorable a la entidad y al interés general que dicha entidad pretende satisfacer con la respectiva contratación[188]. De igual manera deliberó la Corporación mencionada, que el Decreto contrariaba el Estatuto General de Contratación, al establecer dos grupos de factores de escogencia y de calificación cuando ello no lo hizo el articulo 29 de la Ley 80 de 1993, modificando así, los términos y alcance de la norma, por lo cual definió que el gobierno nacional incurrió en un desbordamiento  de su facultad reglamentaria[189].

Así lo considero el Consejo de Estado:

“(…)…, De una confrontación entre el precepto legal y el reglamentario, se infiere que mientras el articulo 29 de la Ley 80 de 1993 señala que “… ofrecimiento mas favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia… resulta ser el mas ventajoso para la entidad…”, el articulo 4° del Decreto 2170 de 2002 agrupo los anteriores factores en unos de escogencia y otros de calificación y determino cuales de esos factores son objeto de verificación de cumplimiento (capacidad jurídica, administrativa, operacional, y financiera del oferente y condiciones de experiencia); cuales de calificación (técnicos y económicos)”.

Entrando en los gobiernos jurídicos actuales, vemos la presencia de la reglamentación del deber de selección objetiva en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la  trasparencia en la Ley 80 de 1993. De la siguiente manera:

 “ARTÍCULO 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

Parágrafo 2°. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos”.

Para el desarrollo del anterior artículo se tuvo en cuenta varias disposiciones contenidas en el artículo 29 de la Ley 80, sin embargo las diferencias son importantes, por lo cual en páginas fututas abordaremos este tema en particular. No obstante lo anterior, podemos adelantar lo estimado en la exposición de motivos de la presente reforma:

“(…)…, El proyecto por la obtención de los objetivos concurrentes de eficiencia y trasparencia se encuentran en la reformulación del contenido del deber de selección objetiva con el objeto de que la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos, de forma que las condiciones del proponente (capacidad administrativa, operacional, financiera y experiencia) no sean objeto de evaluación, sino  de verificación de cumplimiento; es decir, se conviertan en requisitos de habilitación para participar en el proceso (“pasa, no pasa”) y en consecuencia la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos”[190](Subrayado fuera del texto)

En este punto radica la diferencia y modificación mas importante de la reforma en lo que tiene que ver con el deber de selección objetiva.

Así las cosas, este punto de la Reforma del Estatuto Contractual de la Administración Publica, consiste en el hecho de que hoy en día se va a calificar la oferta y no a los oferentes, como venia ocurriendo bajo el amparo de la Ley 80 de 1993[191].

De acuerdo a lo anterior se replanteo el contenido del deber de selección objetiva, por un lado, para cada proceso de contratación, dependiendo de su objeto, se verificarían sustancialmente los factores que se deben tener en cuenta para evaluar la favorabilidad de la oferta, es decir determinar cuales serian los factores técnicos y económicos; y por otra parte, diferente y precedente, se debe confirmar el cumplimiento de unos requisitos de participación mínimos habilitantes a cargo del oferente.

Finalmente, de las letras del artículo trascrito podemos observar dos modificaciones legislativas importantes. La primera gracias al parágrafo 1°, que otorgando primacía de lo sustancial sobre lo formal, impide rechazar la propuesta cuando se advierta la falta de requisitos o documentos, que tengan que ver con el proponente o la futura contratación, que no sean necesarios para la comparación de las propuestas.

La segunda toma forma en el  parágrafo 2° del artículo estudiado, donde se excluyo la posibilidad de evaluar o de establecer como requisito mínimo habilitante, las certificaciones del sistema de gestión de la calidad[192] para las licitaciones o concursos, dejando la posibilidad como requisito habilitante en los casos de selección abreviada.

De otra parte, así como el articulo 5° de la Ley 1150 de 2007, desarrolla los temas que comentamos, los artículos 12, 64 y 68 del Decreto 2474 de 2008, establecen las reglas aplicables para la observancia del deber de selección objetiva del contratista, mas exactamente las reglas para identificar el ofrecimiento mas favorable a la entidad y al interés general. Esto ocurre de la siguiente manera, en su artículo 12:

“ARTÍCULO  12. Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:

1. En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a la entidad será aquella con el menor precio.

2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el presente decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será factor de calificación o evaluación.

3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones;

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones establecerá[193].

I. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

II. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán consistir en aspectos tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.

III. Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones preexistentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre otras.

IV. Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, de manera que permitan la ponderación de las ofertas presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según el valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en los estudios previos.

Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación costo-beneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja.

La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.

Parágrafo 1°. En caso de que el pliego de condiciones permita la presentación de ofertas en varias monedas, para efectos de evaluación y comparación, la entidad convertirá todos los precios a la moneda única indicada en el pliego, utilizando los parámetros señalados para tal efecto en los mismos.

Parágrafo 2°. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso”.

Por su parte el artículo 64, señala:

“ARTÍCULO 64. Conformación de la lista corta. Para la conformación de la lista corta el comité asesor verificará el cumplimiento de los requisitos habilitantes, y posteriormente valorará la información allegada con la expresión de interés a partir de los criterios señalados en el aviso de convocatoria pública, teniendo en cuenta los intereses de la entidad y los fines de la contratación.

La entidad conformará la lista corta con un número plural de precalificados que no podrá exceder de seis (6) cuando se deba presentar una propuesta técnica detallada, ni de diez (10) cuando se deba presentar una propuesta técnica simplificada.

En caso de no lograr integrar la lista con al menos dos (2) interesados, la entidad revisará las condiciones establecidas y hará los ajustes que considere necesarios en los criterios para su conformación y dará paso a una nueva convocatoria. En el evento en el que en esta segunda oportunidad no se logre la conformación de la lista y se presente un solo interesado, podrá llevarse a cabo el proceso, siempre que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 90 del presente decreto.

En el aviso de convocatoria que incluye la solicitud de manifestaciones de interés se especificará la forma de valorar la información allegada por los interesados, con base en los siguientes criterios:

a) Experiencia general, relevante y suficiente en las áreas requeridas en el objeto a contratar que asegure la idoneidad del futuro proponente para su ejecución;

b) Estructura y organización del interesado en cuanto a los recursos técnicos, humanos y físicos de que dispone.

Adicionalmente, la entidad podrá tener en cuenta otros criterios, como la capacidad intelectual, el cumplimiento de contratos anteriores y similares, las buenas prácticas, reconocimientos, o cualquier otro elemento de juicio que le permita a la entidad contratante identificar precalificados que puedan ejecutar exitosamente los servicios de consultoría de que se trate.

El comité preparará el informe de lista corta que servirá para adoptar la decisión que la integre. La lista corta será publicada en el Secop. De conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, contra esta decisión sólo procede el recurso de reposición, previa notificación a los interesados.

Parágrafo. Con la manifestación de interés se entiende presentada la declaración por parte del interesado de no encontrarse incurso en alguna de las inhabilidades o incompatibilidades a que se refiere el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, ni en conflicto de interés que pueda afectar el normal desarrollo del contrato a celebrarse”.

Y finalmente por su lado el artículo 68 disponía, antes de ser declarado nulo:

“ARTÍCULO 68. Criterios de evaluación de las propuestas técnicas. Para la evaluación de la propuesta técnica la entidad hará uso de los siguientes factores de evaluación:

1. Experiencia específica del proponente en relación directa con los servicios previstos en los requerimientos técnicos, y proporcional al alcance y tipo de los mismos, cuya exigencia se valorará en relación con la realización de proyectos de naturaleza e impacto similares.

2. Propuesta metodológica y plan con cargas de trabajo para la ejecución de la consultoría.

3. Formación y experiencia de los profesionales y expertos del equipo de trabajo.

Parágrafo 1°. Para la ponderación de las Propuestas Técnicas Detalladas (PTD), la entidad asignará un porcentaje no inferior al cincuenta y uno por ciento (51%) del total del puntaje al criterio a que se refiere el numeral 3 del presente artículo.

El porcentaje restante será repartido entre la experiencia específica del proponente a la que se refiere el numeral 1 del presente artículo y la propuesta metodológica y el plan y cargas de trabajo referida en el numeral 2 ídem, teniendo en cuenta que el porcentaje asignado al criterio del numeral 1 sea superior al asignado al criterio señalado en el numeral 2, y que, en ningún caso el porcentaje asignado a este último sea inferior al diez por ciento (10%).

Para la ponderación de las Propuestas Técnicas Simplificadas (PTS) solo se tendrán como criterios calificables los contenidos en los numerales 1 y 3. El porcentaje asignado al numeral 3 no será inferior al sesenta por ciento (60%) en ningún caso.

Parágrafo 2°. En los pliegos de condiciones deberá indicarse el puntaje mínimo que una oferta deberá recibir para ser considerada elegible, así como las condiciones máximas a acreditar en desarrollo de lo previsto en los numerales 1 y 3, de manera que las que superen ese límite no sean tenidas en cuenta.

Parágrafo 3°. La entidad estatal contratante verificará que el equipo de trabajo presentado esté en capacidad real y efectiva de cumplir con la carga y plan de trabajo de la consultoría”.[194]

3.3.2    FINALIDAD DEL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA COMPRENDIDO EN EL ARTÍCULO 5° DE LA LEY 1150 DE 2007.

 

Teniendo clara la evolución histórica y las referencias legales traídas de presente, analizaremos el deber de selección objetiva a la luz del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007.

Tenemos entonces que la reforma normativa del deber de selección objetiva consagrada en el artículo 5° de la Ley mencionada, se encuentra con el derogado articulo 29 de la Ley 80 de 1993, en la exigencia contemplada en las dos disposiciones, en cuanto a la prohibición de que no pueden existir consideraciones subjetivas para efectuar la selección del contratista. De igual forma se alejan dichas referencias legales en cuanto a que  la Ley 1150 de 2007, incorpora dentro del desarrollo del deber de selección objetiva la presencia de unos requisitos habilitantes[195], que no son objeto de evaluación y otros de ponderación[196], para determinar el ofrecimiento mas favorable a la entidad contratante.

Estudiemos entonces la importancia y finalidad de los requisitos mínimos habilitantes y de los factores de evaluación que otorgan calificación.

3.3.2.1. Requisitos mínimos habilitantes (requisitos de participación).

 

Sabemos que la introducción al tema de requisitos habilitantes, estuvo a cargo del articulo 4° del Decreto 2170 de 2002, el cual por alejarse del contenido del articulo 29 de la Ley 80 de 1993, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, tal como lo manifestamos en oportunidad anterior.

Esta norma establecía que “la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera del oferente será objeto de verificación de cumplimiento pero no de calificación”. Esta medida fue rescatada por la Ley 1150 de 2007, de la siguiente manera, imprimiéndole algunas modificaciones:

ARTICULO 5. De la selección objetiva. (…)…,1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación…”. (Subrayado fuera del texto original)  

A pesar de que los requisitos mínimos habilitantes del oferente no otorgan puntaje, puesto gracias a la reforma lo que se evalúa es la propuesta y no al oferente, son de extremada importancia verificar su cumplimiento. Toda vez, que dan fe de la seriedad, capacidad y respaldo financiero del potencial contratista, así mismo, nos da razón, de su capacidad para la ejecución del contrato en caso de serle adjudicado[197], posterior de haberse definido que su propuesta es la más favorable a la entidad contratante, conforme a las evaluaciones del caso.

Lo anterior lo entiende el Honorable Consejo de Estado con las siguientes palabras:

“(…)…, Los primeros [refiriéndose a los requisitos de participación], permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente las concurrencias de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes (…)”[198]

 

Así las cosas el oferente debe cumplir estos requisitos mínimos de participación para ganarse el derecho de que su propuesta sea objeto de evaluación.

Así lo considera el alto tribunal:

Los requisitos habilitantes permiten al oferente pasar a la segunda etapa; constituyen un filtro para que solo aquellos frente a quienes se verifiquen, superen la etapa inicial, por ser considerados idóneos al cumplir con los requisitos básicos que la entidad licitante considera necesarios para entender que ese individuo será su potencial contratista y que cumplirá sus cometidos; superada la etapa inicial pasan a ser calificados conforme a la ponderación establecida en los pliegos de condiciones o términos de referencia y estarán frente a los requisitos de selección propiamente dichos(…)” (Subrayado propio).

Ahora al pensar en como se estudian estos requisitos de participación entra en juego un concepto muy importante el “Registro Único de Proponentes” (RUP), como el único elemento conforme al cual se pueden acreditar dichas condiciones mínimas. Así se consigno en la exposición de motivos del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, al referirse a la separación de requisitos habilitantes y de selección como sigue:

“(…)…, Esta separación de las condiciones del proponente de las de la oferta busca evitar el direccionamiento de los procesos desde los propios pliegos de condiciones, dentro de la cual surge un elemento de vital importancia para la materialización de la estrategia, cual es la reforma al Registro Único de Proponentes, de manera que sea ese el único sitio en el que las condiciones mínimas de participación se acrediten… (…)” (Subrayado fuera del texto original)

Debemos señalar en este punto que existe una importante excepción a la orden legal de no otorgamiento de puntaje de los criterios señalados como habilitantes. Para ilustrar el punto debemos hacer llamado del numeral primero del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, que establece la particularidad:

“ARTICULO 5. De la Selección Objetiva. (…)…, 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”. (Subrayado nuestro)

Tengamos en cuenta entonces lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007:

“ARTICULO 5. De la Selección Objetiva. (…)…, 4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate”.

Recordemos que los contratos de consultoría responden a uno de los contratos que no se tuvieron en cuenta en la excepción contenida en el literal C. del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, que ordena que en los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública, las universidades públicas deberán participar en los procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 1° y 2° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007. Así las cosas, para la celebración de contratos de consultoría en mayor medida la verificación de los requisitos habilitantes es importante, puesto “se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate”,  para la evaluación de las propuestas.

La excepción a este criterio es lógica, ya que por la misma naturaleza de la selección de consultores, se reconoce la posibilidad de valorar la formación y experiencia del proponente, en razón al alto contenido intelectual que requiere el desarrollo de tales contratos[199].

En el caso concreto, y ya con el conocimiento pleno de que las universidades publicas al momento de la celebración de contratos interadministrativos en desarrollo del modo de vinculación del contratista de contratación directa, deben tener en cuenta el deber de selección objetiva, puesto la autonomía universitaria, esta siendo mal invocada y con ello desnaturalizada, como elemento que legitima su inobservancia en nuestro ordenamiento jurídico contractual.

Sabemos en igual proporción, que dentro de las posibilidades de celebración de dichos contratos están los de consultoría puesto no fueron señalados taxativamente como excepciones. Sin embargo, como están las cosas, dentro del panorama jurídico actual, las universidades públicas, están celebrando contratos interadministrativos, donde son contratadas como consultores, y donde la entidad contratante no tiene la obligación de observar el deber de selección objetiva, puesto esta expresamente permitido que se aplique el régimen de contratación del contratista, y con ello se desagüe la verificación en primera medida de los requisitos habilitantes, que como dijimos en el caso de los contratos de consultoría son de especial importancia. Y ni hablar de los criterios de selección que también se encuentran cegados por la disposición legal contenida en el inciso 2° del literal C. del numeral 4° del articulo2° de la Ley 1150 de 2007.

3.3.2.2 Criterios de evaluación (criterios de selección)[200].

 

Una vez verificada la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización de los proponentes, como requisitos mínimos de participación, lo cual se hace con un simple cotejo entre lo establecido en los pliegos de condiciones o sus equivalentes y lo acreditado en el Registro Único de Proponentes (RUP)[201], se entra a estudiar los criterios de selección que deben estar consignados en los pliegos de condiciones o sus equivalentes en igual medida; estos si destinados a ser objeto de evaluación y calificación para obtener conforme al resultado, la oferta mas favorable a la entidad. Tal como lo define el Consejo de Estado de la siguiente manera:

 

“(…)…, Y los segundos [refiriéndose a los criterios de selección], posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para  establecer el merito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión sustancial para la escogencia de la oferta mas favorable a los intereses de la entidad (…)”[202] (Subrayado fuera del texto)

El soporte legal del criterio de selección para la obtención de la oferta más favorable, se encuentra en el numeral 2° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, que a la letra reza:

“ARTICULO 5. De la Selección Objetiva. (…)…, 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”. (Subrayado nuestro)

Es claro que para cada contratación se deben establecer diferentes factores objeto de evaluación, en busca de que los puntajes respondan a criterios totalmente objetivos y que logren identificar la mejor propuesta ofrecida por los proponentes.  La regla general es que lo anterior se defina con detalle, gracias al desarrollo de cada una de las modalidades de selección del contratista, y se identifiquen al contenido de cada procedimiento los criterios de evaluación atendiendo al bien, obra o servicio  que se pretende contratar.

En relación con lo anterior, Edmundo del Castillo Restrepo[203], encuentra en la lectura de la Reforma al Estatuto Contractual los siguientes factores objeto de evaluación:

OBJETO DE EVALUACIÓN

FACTORES DE EVALUACIÓN

SOPORTE JURÍDICO

Adquisición de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de común utilización. Precio Numeral 3° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Concurso de meritos donde se contrata un consultor. Mejor propuesta Técnica Numeral 4° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Licitación pública o un proceso de selección abreviada de menor cuantía. Calidad de los factores técnicos y el precio. Numeral 2° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007
Enajenación de los bienes dela entidad estatal. Mayor precio ofertado Literal e. numeral 2° articulo 2° de la Ley 1150 de 2007

Se asegura la selección objetiva del contratista, a través de la evaluación objetiva de su propuesta, en este orden de ideas, son los anteriores criterios los aspectos más importantes del objeto a contratar, toda vez, que son los factores que determinan la favorabilidad de la propuesta evaluada.

Es el momento de seguir estudiando el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, el cual nos enseña ¿qué debemos entender por una propuesta que sea seleccionada por su (i) objetividad y su (ii) favorabilidad a los intereses de la entidad?.

De acuerdo a lo anterior el inciso 1° del artículo se refiere en cuanto a la selección objetiva:

ARTÍCULO 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva…(…)”. (Subrayado de nuestra autoría)

Ahora respecto de la favorabilidad de la propuesta debemos dirigirnos al numeral 2° del artículo en mención, el cual dispone:

ARTÍCULO 5°. De la selección objetiva (…)…, 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos (…)” (Subrayado de nuestra autoría)

 

En estos términos, el ofrecimiento mas favorable se establece para cada modalidad de selección, siguiendo los parámetros fijados por el legislador en el articulo 12 del Decreto 2474 de 2008, ubicándose una casuística, en lugar de fijar parámetros de ponderación según las circunstancias  de tiempo modo y lugar en la cual se presente la selección del contratista, según las necesidades de la entidad[204].

La razón de ser de este nuevo esquema y de ahí radica la importancia de diferenciar requisitos mínimos de participación o habilitantes, de otros llamados criterios de evaluación, por un lado; y por el otro, asegurar que la selección del contratista sea objetiva y que su propuesta se valore como la mas favorable, es impedir y obstaculizar las practicas trastornadas que se presentan con la elaboración de los llamados “pliegos dirigidos”, los cuales encarnan la toxina mas descarada, sucia y vil para el direccionamiento de los dineros públicos a intereses predispuestos y ajemos al bienestar común de la sociedad.

Conforme esta nueva integración normativa en materia contractual, se intento dar cumplimiento al artículo 3° de la Ley 80 de 1993, el cual define los fines de la contratación estatal de la siguiente forma:

“ARTÍCULO  3º. De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines…(…)”.

Así las cosas el deber de selección objetiva atendiendo a su integración como fue estudiada, representa un medio para garantizar que el Estado cumpla con las funciones constitucionales y legales que le competen atender a través de la contratación estatal.

3.3.2.3   Del deber de selección objetiva.

Al pensar en precisar un concepto para el deber de selección objetiva, encontramos que tanto en las referencias legales que nos sirvieron de antecedentes, como en la actual consagración normativa, se carece de una definición legal concreta.

Como vimos el inciso 1° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, indica en qué consiste o qué entiende el legislador por selección objetiva. En línea con lo anterior, el numeral 2° del artículo de la referencia, relaciona el ofrecimiento mas favorable a la entidad con el concepto del deber de selección objetiva.

Lo precedente es irrefutable, sin embargo lo cierto es que ello no significa un impedimento para entender el fondo o el camino que se indica debe ser seguido respetando el fundamento del deber de selección objetiva, donde los conceptos que se recrean en las dos instrucciones normativas, van encaminados a garantizar la satisfacción de intereses generales.

En este orden de ideas, sabemos que en presencia de dicho deber, no puede presentarse ninguna clase de desviación de poder, es decir, que siempre al momento del desarrollo de un proceso de selección del contratista cual quiera que este sea, debe buscar satisfacer el interés general que en ultimas representa los fines de la contratación estatal, como la misión misma de la función administrativa de la que hablamos en paginas anteriores.

Que sea este el momento para reafirmar que este deber de la administración, tiene que estar presente en todos los procesos de selección, tal es el caso de la contratación directa, el cual a pesar de representar un medio mas expedito para satisfacer necesidades excepcionales de la administración en búsqueda de la atención del interés general, no puede desconocer en su procedimiento la selección objetiva del contratista ni los principios de la función administrativa[205] de la que hablamos en paginas precedentes. Es importante destacar esto debido a la relación directa que tiene con nuestro problema de investigación, toda vez, que una de las causales que habilita la utilización de este mecanismo de seleccionar al contratista, es el contrato interadministrativo[206]. Recordemos que es en su celebración donde identificamos el trato discriminatorio, al exonerarse por disposición legal expresa[207], a las universidades públicas de la verificación objetiva de su selección como contratista del Estado, mientras las demás entidades estatales facultadas para la celebración de dichos contratos como se debe, están guiadas por su observancia.  En esta línea se matricula el siguiente extracto jurisprudencial:

“(…)…, La contratación directa constituye otro sistema de selección de contratistas, que también debe garantizar que dicha selección sea objetiva y el procedimiento que se emplee para ello, debe ajustarse a los principios que rigen la función administrativa en general, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, que establece que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad … (…),y en el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, en su artículo 3º, conforme al cual las actuaciones administrativas deben desarrollarse con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción. El ordenamiento jurídico permite acudir al procedimiento de la contratación directa, sólo en aquellos eventos en los que no es posible o conveniente adelantar la licitación pública; es decir, que existen razones justificadas a juicio del legislador, que permiten o conducen a prescindir de aquel mecanismo de selección formal y reglado.  Significa lo anterior, que esa autorización no apunta ni se dirige a eximir a las autoridades estatales del deber de escoger a la propuesta más conveniente para la Administración, ni para permitirles realizar adjudicaciones eminentemente subjetivas, caprichosas, desligadas por lo tanto de la finalidad de toda contratación estatal, que es en últimas la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los cometidos estatales, que sólo se logran mediante la escogencia de la mejor oferta presentada en cualquier procedimiento de selección de contratistas, objetivamente considerada. Se trata entonces, de desterrar cualquier posibilidad de desviar la contratación estatal de los fines propios que la justifican y de los principios que la informan, propendiendo por una escogencia de contratistas objetiva, en la que los factores de selección estén constituidos por aquellas cuestiones que determinan realmente la mayor o menor calidad del bien, obra o servicio a contratar y que por lo tanto permiten establecer cuál es la oferta más favorable para la Administración, desde el punto de vista técnico y económico, que es lo que realmente importa desde la perspectiva del cumplimiento de los cometidos estatales y la satisfacción del interés general”[208] (Subrayado de nuestra autoría)

Lo anterior se complementa en palabras del doctor Juan Carlos Expósito Vélez, quien a través de su artículo El deber de selección objetiva, nos explica que la idea de la objetividad en la escogencia del contratista de la administración pública, impone un deber de conducta para los servidores públicos que intervienen en las actividades contractuales, y que:

“Se trata de que la selección siempre debe estar orientada hacia la búsqueda de la mejor oferta, sin tomar en cuenta consideraciones subjetivas o de otra índole que busquen favorecer a una persona o un grupo de personas en particular, que permitan satisfacer las necesidades administrativas de la manera mas idónea posible”.

En este entendido, la importancia de la observancia del deber de selección objetiva, va ligada inextinguiblemente a la razón de ser de la administración pública, la cual se configura en la búsqueda de que siempre que se este evaluando a un posible colaborador del Estado en materia contractual, se haga pensando en la forma en como cumplir de mejor manera con sus cometidos y así mismo, satisfacer las necesidades que pretende cubrir con la contratación. Es pensar que la selección del contratista se encierre dentro de esa pretensión y que no este dirigida a otorgarle beneficios injustificados a determinados grupos u organizaciones que no merecen la adjudicación del contrato, ya sea porque de la evaluación de la propuesta se observó que no esta capacitado para cumplir el objeto contractual o que estando capacitado, se presento y se califico una mejor propuesta que responde con mas competencia a las necesidades de la entidad contratante.

Estudiemos ahora de la mano de la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado lo que implica la objetividad en la selección:

“(…)…, La objetividad en la selección de los colaboradores del Estado implica:  i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii)que la propuesta mas favorable se determine por la ponderación de los diversos factores, previamente establecidos por la Administración, tales como, cumplimiento, experiencia, organización equipos plazo, precio, etc.; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de evaluación sea establecido de manera precisa, detallada y concreta en el pliego de condiciones o en los términos de referencia, para determinar el valor que corresponde a cada uno de ellos y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores”[209]

Con la nueva dirección que se le dio al deber de selección objetiva, se busco que la selección del contratista se hiciera una vez verificado que cumpliera con los requisitos de participación, examinando y valorando su propuesta en los factores técnicos y económicos, donde sean estos aspectos los que determinen la escogencia o no de la propuesta, alejándose enteramente de cualquier otra consideración que no fuere objetiva, privilegiando únicamente la idoneidad del conocimiento de la materia de que se trate, es decir, el conocimiento del objeto a prestar o a servir en su ejecución[210].

3.3.2.4        Naturaleza jurídica del deber de selección objetiva.

La doctrina y la jurisprudencia han discutido si al hablar del deber de selección objetiva se esta en presencia de un (i) principio de la contratación estatal, o de una (ii) regla jurídica.

Dentro de los que defienden la postura de que se trata de un principio como José Luis Benavides consideran:

 “(…)…, se trata de una obligación aplicable a todo contrato que adquiere el valor de principio con la Ley 80. La selección objetiva se aplica no solo a los contratos precedidos de licitación o concurso sino también en la contratación directa. Así mismo, no escapan al principio los contratos previstos por regímenes especiales… (…)”[211]. (Subrayado nuestro)

Concuerdan con esta idean los especialistas en Derecho Administrativo: María Cristina Hormiga C., Carlos Ignacio Mosquera U., y Antonio Luna Urrea quienes al respecto expresan:

“La selección objetiva es de acuerdo con nuevo estatuto[212], un principio y al mismo tiempo un deber. De allí que su desconocimiento puede desvirtuar la finalidad propia de la contratación estatal, que es la satisfacción de las necesidades colectivas”. (Subrayado fuera del texto original)”[213]

Hay lecturas jurisprudenciales que se pueden tornar hibridas, tal es el siguiente caso:

“(…)…, Es un deber -regla de conducta- en la actividad contractual, un principio que orienta los procesos de selección tanto de licitación pública como de contratación directa, y un fin pues apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta mas ventajosa para los intereses perseguidos por la contratación[214]. (Subrayado fuera del texto)

Ahora, a pesar de que el desarrollo de este deber se asocia en gran medida con el fundamento de los principios que nutren la contratación estatal, Vgra., el de igualdad, trasparencia y economía[215], entre otros; lo cierto es que la selección objetiva no es solo un simple principio de la contratación estatal, se trata además de un deber de la administración estructurado como regla jurídica.

Ahora, los que conciben a la selección objetiva solo como principio podrían estar sustentados en que en el Estatuto General de Contratación[216], la consagración del deber de selección objetiva se encontraba en el capitulo relativo a los principios de la contratación estatal, esto es el Titulo II de la Ley 80 de 1993, lo que llevo entre otras razones considerarse como tal.

La implicación de mal entenderse este deber de la administración solo como principio, es trascendental, puesto pierde en relación con las reglas jurídicas mucha fuerza de exigibilidad, toda vez que los principios se entienden como “normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada que debe cumplirse, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas”[217].

Por su lado las reglas jurídicas, mientras tengan validez, se ordena su cumplimiento por todo el ordenamiento que trate la materia, de hacer exactamente lo que exige dicha regla, se entienden entonces como mandatos definitivos que trascienden los valores fácticos o jurídicos.

Así las cosas, mientras los principios deben ser aplicados en la mayor medida posible, y aceptan que puede presentarse el caso que deban dar paso a otro principio, a una norma, o sea totalmente inaplicado en un caso concreto valorado así por la administración[218], las reglas contienen un valor absoluto imposible de autorizar que sea inaplicado.

En consecuencia podemos decir, que el principio de selección es un deber de la administración configurado como regla jurídica, con lo cual su aplicación es imperativa respecto de todos los procedimientos de selección del contratista, y su observancia no depende de ninguna circunstancia fáctica o jurídica dentro del contexto de dichos  procedimientos.

Luego entonces, entenderlo solo como un principio, seria legitimar que a pesar de que la administración se preocupe por que la selección sea objetiva, se podrían presentar situaciones en que no lo fuera y serian motivaciones simplemente subjetivas las que determinarían la elección de los contratistas de la administración pública, desnaturalizando así el deber de selección objetiva[219], el cual ordena que la selección objetiva es una obligación de la administración que se configura respecto de toda contratación, es decir que sin importar el tipo de contrato, ni el procedimiento de selección utilizado, la escogencia del contratista siempre debe ser objetiva [220].

En suma, prescindir del contenido de los elementos que integran la figura del deber de selección objetiva entendida como regla jurídica, es desproteger al Estado y a los asociados de buenas practicas contractuales; es autorizar derrumbar la base que permite velar por el interés común. Colocando a las universidades públicas en igualdad de condiciones en relación con las demás entidades del Estado al obligar la presencia del deber de la selección objetiva en la etapa pre contractual, es asegurar que las universidades públicas cuando estén interesadas en abordar el objeto de un contrato, van a ser sometidas a la verificación de unos requisitos mínimos de participación, posterior se evaluarán en sus propuestas, se determinara conforme a unos criterios preestablecidos en los pliegos de condiciones o sus equivalentes si su oferta es la mas favorable, y si es mejor que las de otros proponentes a los que en respeto el derecho de la igualdad y se les a permitido participar; o si estamos en presencia de la modalidad de contratación directa como es nuestro caso de estudio, utilizándose la causal de contratos interadministrativos, se tendrá la garantía que a pesar de que no va a competir con nadie, por lo menos será sometida en la ejecución del contrato como lo ordena la primera parte del inciso 2° del literal C del numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 e 2007, a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993.

En esta ocasión estudiamos el deber de selección objetiva, sabemos todo lo que implica y lo que significa su inobservancia, o mal implementación, sabemos en que radica su importancia nutrida en la finalidad que este busca; de igual manera, estudiamos la importancia de los principios de la función administrativa, ahora desarrollemos el punto que nos falta, referente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993.

3.4 IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 8° DE LA LEY 80 DE 1993.

 

Como último punto de estudio de esta parte del trabajo investigativo, convenimos  examinar la importancia e implicaciones jurídicas del régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar. Régimen del cual se encuentran exoneradas las universidades públicas, en la celebración de los contratos interadministrativos como causal de contratación directa, por disposición legal expresa[221], tomando como fundamento equivoco para ello la autonomía universitaria.

Bajo los argumentos plasmados en el compendio de las presentes paginas, hemos probado como efectivamente se ha ignorado la naturaleza jurídica de la autonomía universitaria, para legitimarla como fundamento de la anterior razón. Partimos este punto con el conocimiento claro, que en desarrollo de este tipo de contratos -interadministrativos-, las universidades deben acogerse por no existir fundamento suficiente para no estarlo, al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar. Bajo este supuesto desarrollaremos la importancia de los futuros conceptos.

3.4.1                                     CAPACIDAD PARA CONTRATAR.

Todos los desarrollos teóricos que nutren las aéreas del derecho, se fundamentan en garantías legales, y ello no es diferente para el caso de la contratación en general. Dentro del contexto de la contratación estatal, podemos ubicar la necesidad de que el contratista cumpla una serie de requisitos en la defensa de la moral pública o en la tutela de los intereses generales[222], donde la validez de los contratos estatales estará condicionada a que dicho contratista: posea (i) capacidad legal, (ii) capacidad jurídica, que no actué en desconocimiento de las (iii) prohibiciones legales o constitucionales que regulen la materia que se trate, y que no se encuentre incurso en cualquiera de las (iii) inhabilidades e incompatibilidades señaladas en la Ley.  En esa misma dirección, la capacidad se configura dando cumplimiento a lo anterior, y entrando en los presupuestos de la existencia de los sujetos de derecho, de la facultad para hacer algo y no estar imposibilitado para realizarlo[223].

Identificando los anteriores conceptos podemos entender, la capacidad del contratista para comprometerse y desarrollar el objeto contractual. Atendiendo al orden prescrito, tenemos que la Capacidad Legal es definida por el actual Estatuto Contractual, de la siguiente manera:

ARTICULO 6°. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

 Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. [224]

La capacidad legal[225], debemos decir, es diferente a la capacidad jurídica o de goce, la primera se refiere a la capacidad de ejercicio, la cual se consagra como una técnica de protección de la autonomía de la voluntad privada[226]; de otro lado consiste en el poder que tiene una persona para obligarse por si misma, sin el ministerio o la autorización de otra[227]. La regla general es que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces[228].

Por su lado la capacidad jurídica o de goce, es un atributo propio de la personalidad jurídica que ostentan todos los sujetos de derecho[229].

Entrando al interés del tema contractual, recordemos que el numeral 1° del articulo 5° de la Ley 1150 de 2007, hace referencia a la capacidad jurídica, esta es entendida por voces autorizadas[230]como la aptitud jurídica de contraer derechos y obligaciones, así mismo se define, que el articulo 1502 del Código Civil colombiano, en su conjunto hace referencia a la capacidad de ejercicio, donde se incluye como presupuesto la capacidad legal como uno de sus requisitos,  y que en relación al tema contractual  la capacidad de goce no debe entenderse como atributo de la personalidad.

Es hora de rescatar el concepto de prohibiciones legales, las cuales son mandatos de no hacer, contenidos a lo largo y ancho de nuestro ordenamiento, el hecho de contratar con alguien incapaz es celebrar un contrato bajo expresa prohibición legal, así las cosas, el contrato celebrado por persona jurídica o natural incapaz, es absolutamente nulo por controvertir dicha prohibición, de acuerdo a lo consagrado en el numeral 2° del articulo 44 de la Ley 80 de 1993.

Debemos tener claro hasta este punto, la importancia de los precedentes conceptos, así mismo, debemos  comprender que la capacidad de obrar no es suficiente para que una persona natural o jurídica como es el caso de la universidades públicas, puedan contratar con el Estado, es necesario que el contratista además del cumplimiento de los anteriores requisitos, no se encuentre afectado por una causal de  inhabilidad e incompatibilidad.

3.4.2    DEL RÉGIMEN DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

Es misión del presente subcapítulo, ilustrarnos referente a la (i) naturaleza jurídica de las inhabilidades e incompatibilidades; así mismo, analizar su (ii) régimen Constitucional, Especial y Legal; en este orden de ideas desarrollar sus (iii) definiciones de manera genérica; para posteriormente encontrar las diferencias entre los conceptos y de esta manera individualizarlos; finalizando con el estudio de los (iv) efectos jurídicos de su desconocimiento. Con lo cual pretendemos tener la suficiente claridad, de la (v) importancia de la presencia y aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la celebración de los contratos estatales, en especial haciendo relación consecuencial, respecto de los contratos interadministrativos como causal de contratación directa, cuando las universidades públicas estén en la relación contractual como contratistas.

3.4.2.1 Naturaleza jurídica del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

La naturaleza jurídica de los conceptos de la referencia podemos encontrarla mediante análisis que realizo el Honorable Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a Consulta del 17 de mayo de 2001, Ministerio de trasporte, rad. 1346 – 01.

En este orden de ideas definió la naturaleza de las inhabilidades como:

“(…)…, La prohibición que la Ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, lo que constituye una incapacidad particular, según lo dispuesto en el inciso 3° del articulo 1504 del Código Civil, modificado por el artículo 60 del Decreto 2820 de 1974” (Subrayado propio)

En cuanto a las incompatibilidades, observó el máximo tribunal que se trata de:

“Prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultanea con el ejercicio de un cargo”

3.4.2.2 Régimen Constitucional, Especial y Legal de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

El presente informe lo marginaremos en primera medida en (i) regulaciones constitucionales que tratan el tema de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar; continuaremos estudiando el (ii) régimen especial que integra nuestro objeto de estudio, es decir, donde encontramos la presencia de las figuras en relación a la celebración de los contratos estatales; y aterrizaremos en el (iii) estudio legal del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, de su reforma, es decir la Ley 1150 de 2007, complementando con todo las prohibiciones legales que tengan relevancia en el tema contractual.

  1. A.           Régimen Constitucional de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

 

Respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la Constitución Política de 1991 ha estructurado, en sus artículos 127 y 129, las prohibiciones legales que se refieren a servidores públicos[231] y empleados estatales[232]; y los artículos 179, 180 y 181, nos educan respecto de los conceptos mencionados y otras prohibiciones legales en relación con los congresistas.

Comencemos entonces analizando lo atinente a los servidores públicos:

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales” (Subrayado nuestro)

Conforme lo anterior, la celebración de contratos por interpuesta persona corresponde a la utilización por parte del servidor público de un tercero para suscribir el contrato[233] y con ello eludir la inhabilidad a la que esta sujeto.

Continuemos con la siguiente prohibición mencionada.

“ARTICULO 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno”. (Subrayado nuestro)

En relación con la contratación y los congresistas, se presenta la siguiente inhabilidad:

“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

(…)…,

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”. (Subrayado de nuestra autoría)

Veamos ahora la siguiente prohibición legal en materia contractual dentro de este mismo punto, que algunos doctrinantes califican como inhabilidad[234].

“ARTICULO 180. Los congresistas no podrán:

(…)…,

  1. 4.     Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones”. (Subrayado nuestro)

Como dijimos, algunos doctrinantes consideran que las anteriores apreciaciones en relación a los congresistas, se tratan de (i) inhabilidades; sin embargo, de la lectura del capitulo nos muestra que se pueden considerar (ii) prohibiciones legales; y no obstante, el artículo 181 de la Constitución de 1991, las califica de (iii) incompatibilidades, así:

“ARTICULO 181. Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”. (Subrayado nuestro)

Como expondremos mas adelante los tres (3) términos a los que hicimos referencia son diferentes, sin embargo, para efectos jurídicos se pueden relacionar, puesto que su desconocimiento soporta de acuerdo al artículo 44 de la Ley 80 de 1993 a la nulidad absoluta del contrato estatal. La diferencia es que dicha nulidad es con ocasión diferente. Es así, como el desconocimiento de las inhabilidades e incompatibilidades conlleva a la nulidad de los contratos estatales conforme lo ordena el numeral 1° del artículo 44 de la Ley 80, mientras que el desconocimiento de una prohibición legal, confecciona la misma consecuencia jurídica, pero en virtud del numeral 2° del mismo estatuto mencionado.

  1. B.  Régimen Especial de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

 

Estudiemos ahora algunas normas que integran un régimen especial, atendiendo a inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

Estudiemos el régimen de las personas que ocupan cargos de elección popular. Respetando un orden lógico se nos presenta la Ley 11 de 1973 la cual dispone en su artículo 1°:

“ARTÍCULO 1. Los Senadores y Representantes Principales, desde el momento de su elección y hasta cuando pierdan su investidura por vencimiento del período para el  cual fueron elegidos, así como los suplentes que hubieren ejercido el cargo durante el   tiempo de   dicho ejercicio, no                                         podrán:

a) Celebrar por sí mismo o por interpuesta persona contratos de ninguna clase con la Administración Pública ni con los institutos o empresas oficiales ni con aquellas en las cuales la Nación, los Departamentos, las Intendencias, las Comisarías o los Municipios tengan capital superior al cincuenta por ciento (50%).

b) Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la Administración Pública. (Subrayado nuestro)

Por su cuenta la Ley 617 de 2000[235], refiere en cuanto a las inhabilidades para ser inscrito, elegido o designado como Gobernador:

“ARTÍCULO 30[236]De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito

(…)…,

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento”. (Subrayado fuera del texto)

Para el caso de las incompatibilidades de los Gobernadores la Ley señalada expone:

“ARTÍCULO 31[237]De las incompatibilidades de los gobernadores. Los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:

  1. 1.    Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo departamento, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

(…)…,

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública. (Subrayado nuestro)

 

Estudiando el régimen para los Diputados encontramos en el citado desarrollo legal:

“ARTÍCULO  33. De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(…)…,

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. (Subrayado nuestro)

 

En el caso de las incompatibilidades de los Diputados tenemos en materia contractual lo siguiente:

“ARTÍCULO 34[238]De las incompatibilidades de los diputados. Los diputados no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse como contratista con el respectivo departamento.

2. Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades del respectivo departamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones de que trata el Artículo siguiente.

(…)…,

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen, o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo departamento, o sean contratistas del mismo, o reciban donaciones de éste.

5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento.  (Subrayado fuera del texto original).

Continuando con el análisis del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las personas de elección popular, tenemos que en relación con la inhabilidad de los Alcaldes, lo que viene:

ARTÍCULO 37[239]. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

“Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(…)…,

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”. (Subrayado fuera del texto original).

Referente al tema de las incompatibilidades de los Alcaldes tenemos:

“ARTÍCULO 38[240]. Incompatibilidades de los Alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

  1. 1.  Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

(…)…,

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública”. (Subrayado fuera del texto original).

Veamos el tema de las inhabilidades para los Concejales:

“ARTÍCULO 40[241]. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ARTÍCULO 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(…)…,

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.” (Subrayado nuestro)

De acuerdo a los postulados de las incompatibilidades para los Concejales tenemos en la ley estudiada:

“ARTÍCULO 41[242]De las incompatibilidades de los concejales. Adicionase el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con los siguientes numerales:

5°. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.[243] (Subrayado nuestro)

A su vez la Ley 136 de 1994, consagra como incompatibilidades de los concejales las siguientes pautas de interés, en materia contractual:

ARTICULO 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

(…)…,

2.  Ser apoderado antes las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. Ver Fallo del Consejo de Estado 8046 de 2002

(…)…,

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.” (Subrayado nuestro)

Continuando en los gobiernos reglamentarios de la Ley 617 de 2000, tenemos en relación con las incompatibilidades con los miembros de las juntas administradoras locales:

“ARTÍCULO 44[244]De las incompatibilidades de los miembros de las juntas administradoras locales. Adiciónase el artículo 126 de la Ley 136 de 1994, así:

8. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito.”

A su vez la Ley 136 de 1994, consagra como incompatibilidades de los miembros de las juntas administradoras locales, las siguientes pautas de interés en materia contractual:

“ARTÍCULO  126. Incompatibilidades. Los miembros de las Juntas Administradoras Locales no podrán:

(…)…,

2. Celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con las entidades públicas del respectivo municipio, o ser apoderados ante las mismas, con las excepciones que adelante se establecen…”.

Analizando el caso de los personeros a pesar de no ser elegidos por voto popular también tienen un régimen especial en materia contractual, respecto de las inhabilidades e incompatibilidades.

“ARTÍCULO  174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien:

a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable;

(…)…,

g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio” (Subrayado fuera del texto original).

Recordemos que entre las inhabilidades establecidas para los Alcaldes los numerales 2° y 3° del articulo 37 de la Ley 617 de 2000, que modifico el articulo 95 la Ley 136 de 1994, se encuentras asuntos relevantes a la materia contractual.

Igual ocurre en cuanto al tema de las incompatibilidades de los personeros el artículo 175 de la Ley 136 de 1994 dispone:

“ARTÍCULO  175. Incompatibilidades. Demás de las compatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente Ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán…

Así las cosas se aplican para los personeros los numerales 1° y 3° del Articulo 38 de la Ley 617 de 2000.

Por otro lado, También cuentan con un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades para contratar, la normativa que regula el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esto es la Ley 142 de 1994, la cual en  desarrollando el Régimen Laboral en su artículo 44 numeral 4° dispone:

“ARTÍCULO 44. Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades;

(…)…,

44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes. (Subrayado nuestro)

Dentro del mismo compendio normativo encontramos otra relación que nos habla de nuestro tema estudiado así:

“ARTÍCULO 66[245]. Incompatibilidades e inhabilidades. Las personas que cumplan la función de vocales de los comités de desarrollo de los servicios públicos domiciliarios, sus cónyuges y compañeros permanentes, y sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, así como quienes sean sus socios en sociedades de personas, no podrán ser socios ni participar en la administración de las empresas de servicios públicos que desarrollen sus actividades en el respectivo municipio, ni contratar con ellas, con las comisiones de regulación ni con la Superintendencia de Servicios Públicos”. (Subrayado fuera del texto original).

Tomando otra dirección compatible con el presente objeto de estudio,  encontramos dentro del régimen especial, las ordenes de incompatibilidades de los miembros de la Junta Directiva que toman forma en el articulo 31 de la Ley 31 de 1992, “Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones”.

“ARTÍCULO 31. De las incompatibilidades de los miembros de la Junta Directiva. Los miembros de la Junta Directiva no podrán:

(…)…,

b) Celebrar contratos con el Banco, por sí o por interpuesta persona o en nombre de otro, ni gestionar ante él negocios propios o ajenos, durante el ejercicio de su cargo, ni dentro del año siguiente a su retiro. (Subrayado fuera del texto original)

Siguiendo nuestra dirección debemos advertir la presencia de requisitos cuyo incumplimiento generan la existencia de una prohibición legal para contratar con el Estado. Dichos requisitos a pesar de que el legislador no los incluyo en forma expresa como inhabilidades e incompatibilidades, de su desconocimiento se tiene la consecuencia jurídica prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Algunos de estos requisitos  se refieren a estar al día en el pago de aportes parafiscales, no ser moroso del Estado y a la afiliación al régimen de la seguridad social[246]; estos conceptos toman forma  en la Ley 828 de 2003 en su articulo 5°, de la siguiente forma, y se configuran en causal de inhabilidad al desconocer el pago de la multa que se prevé para la inobservancia:

ARTÍCULO 5°. Sanciones Administrativas. Las autoridades o personas que tengan conocimiento sobre conductas de evasión o elusión, deberán informarlas en forma inmediata al Ministerio de la Protección Social tratándose de pensiones o riesgos profesionales y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, SENA, ICBF o a la Superintendencia Nacional de Salud. El Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud o la autoridad competente según el caso dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la queja, correrán traslado al empleador o trabajador independiente responsable, quien deberá acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un plazo de treinta (30) días. En el evento en que no se acredite el pago en el plazo mencionado, existiendo obligación comprobada y no desvirtuada, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, impondrá las sanciones previstas en la ley, que tratándose de multas, no podrán ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado de pagar.

Las sumas que se recauden por concepto de la multa, en lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en salud se destinarán a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

El no pago de las multas aquí señaladas inhabilitará a la persona natural o jurídica a contratar con el Estado mientras persista tal deuda; salvo que se unte de procesos concursales y existan acuerdos de pago según Ley 550 de 1999. (Subrayado nuestro)

Por ultimo consideramos importante tener en cuenta la disposición reglamentaria que toma lugar en el Código del Régimen Departamental[247] el cual en su artículo 51, como dato de interés, inhabilita a los Diputados para contratar con el Estado, norma que se mantiene por no ser considerada contraria a la Carta Política de 1991[248].

“ARTÍCULO 51. Los senadores y representantes principales, desde el momento de su elección y hasta cuando pierdan su investidura por vencimiento del periodo para el cual fueron elegidos, así como los suplentes que hubieren ejercido el cargo durante el tiempo de dicho ejercicio, no podrán:

 a) Celebrar por sí mismo o por interpuesta persona contratos de ninguna clase con la Administración Pública ni con los institutos o empresas oficiales ni con aquellas en las cuales la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías o los municipios tengan capital superior al cincuenta por ciento (50%);

 b) Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la Administración Pública;

(…)…, 

 Las prohibiciones anteriores comprenden a los Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales en relación con el respectivo departamento, intendencia o comisada y los municipios que los integran, y a los concejales en relación con el respectivo municipio, desde el momento de su elección y hasta cuando pierdan su investidura”.

Podemos analizar entonces, que el tema de las inhabilidades e incompatibilidades en materia de contratación estatal, tiene especial regulación y presencia para desarrollar actividades y ocupar cargos públicos, lo cual tiene toda la lógica del caso, puesto el desarrollo de las acciones contractuales están enmarcadas por corrupción, dirección a favorecer intereses personales o de grupo, favores políticos, entre muchos asuntos que deben ser enfrentados desde todas las orbitas del Estado.

  1. C.           Régimen Legal de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, contenido en el  Estatuto General de Contratación y su Reforma.

Cabe advertir que en este examen, nuestra prioridad es identificar el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades para contratar, señaladas en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, así mismo, las causales legales que se desprenden de su reforma la Ley 1150 de 2007 y de este su decreto reglamentario[249].

Atendiendo al orden señalado, es menester llamar al artículo 8° del Estatuto General de Contratación pública[250].

“ARTICULO 8°. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

 1°. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

 b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

 c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

 d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución[251].

 e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

 f ) Los servidores públicos.

 g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes[252] y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso[253].

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación[254] o concurso[255].

 i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

 Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución[256]; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso[257], o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

j) Adicionado por la Ley 1150 de 2007, artículo 18. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas[258].

2°. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

 b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante[259].

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal[260].

 d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo[261].

 e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

PARAGRAFO 1°. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2°. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

Inciso adicionado por la Ley 1150 de 2007, artículo 18. En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

PARAGRAFO 2°. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará que debe entenderse por sociedades anónimas abiertas”.

Cuando quisimos analizar las inhabilidades e incompatibilidades, vimos que es criterio claro de la doctrina que estos criterios son taxativos, lo que nos llamo la atención, puesto encontramos otros que complementan este régimen. Autores como Benjamín Herrera Barbosa, entiende esta  taxatividad en el sentido que no admiten interpretación analógica[262].

En esta dirección se pronuncia Manuel Alberto Morales Támara quien afirma:

“El instituto de de las inhabilidades e incompatibilidades se gobierna por varios principios, entre ellos la taxatividad, interpretación restrictiva, interpretación pro homine, etc”[263](Subrayado de nuestra autoria)

Vemos que en el punto de la interpretación restrictiva del régimen de las inhabilidades e incompatibilidades, Barbosa se encuentra con Morales.

Dicho lo anterior, materializaremos otras normas que complementan este artículo consagrando nuevos criterios prohibitivos.

La primera norma a tener en cuenta ya se encuentra incorporada en el articulo 8° del Estatuto Contractual, sin embargo, la mencionaremos respondiendo a nuestra preocupación de guardar un orden lógico, es la definida en el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007.

“ARTÍCULO 18. De las inhabilidades para contratar. Adiciónese un literal j) al numeral 1 y un inciso al parágrafo 1°, del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, así:

“ARTÍCULO 8°.

(…)…,

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas[264].

 

“Parágrafo 1°.

(…)…,

En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio”.

Como vimos este artículo adiciono un literal  y un inciso, al artículo 8° de la Ley 80 de 1993.

Continuando en estudio de la Reforma al Estatuto Contractual de la Administración, esto es la Ley 1150 de 2007, vemos en los incisos 6° y 7° del numeral 6.3 del artículo 6, lo que viene:

“ARTICULO 6. De la impugnación de la calificación y clasificación.

(…)…,

En el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias que hayan alterado en su favor la calificación y clasificación del inscrito, se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. En caso de reincidencia la inhabilidad será permanente.

Las mismas sanciones previstas en el inciso anterior se predicarán en el evento en que el Juez de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto de inscripción”.

Es así  como se dan dos (2) nuevos casos, para que se configure la inhabilidad del contratista, en primera medida, si se establece por parte de las Cámaras de Comercio graves inconsistencias que hayan alterado en su favor la calificación y clasificación del inscrito, y como segundo punto que el Juez de lo Contencioso Administrativo declare la nulidad del acto de inscripción.

Este numeral 3° evidencia, que el proceso de verificación de las condiciones del proponente puede concluir con una decisión que lleva a la consideración de una inhabilidad para contratar, proceso distinto de aquel de verificación documental que se surte en las Cámaras de Comercio, con ocasión de una solicitud de inscripción y registro[265].

Veamos ahora el inciso 2° del literal C. Numeral 4° del artículo 2° de la reforma:

“ARTICULO 2°. De las modalidades de selección.

(…)…,

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política”. (Subrayado fuera del texto)

Observamos entonces que en cuanto a los contratos interadministrativos como modalidad de contratación directa, se extendió el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a entidades no sometidas al estatuto general de contratación[266]. Así lo reafirmó en su artículo 13, que dispone:

ARTÍCULO 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal” (Subrayado nuestro)

Retomando el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, el inciso 3° del numeral 4° del literal C, impone la siguiente prohibición legal:

“ARTICULO 2°. De las modalidades de selección.

(…)…,

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. (Subrayado fuera del texto original)

No podemos pasar por alto el inciso 3° del articulo 9° de la Ley valorada, donde refiriéndose a la adjudicación , estableció la posibilidad de revocatoria directa del acto[267], bajo el siguiente entendido:

“ARTÍCULO 9°. De la adjudicación.

(…)…,

No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”. (Subrayado de nuestra autoría)

Finalmente, debemos mencionar el discutido parágrafo 2° del artículo 12 del Decreto Reglamentario 2474 de 2008, el cual a la letra reza:

“ARTÍCULO  12. Ofrecimiento más favorable a la entidad.

(…)…,

Parágrafo 2°. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso”.

Así las cosas, las inhabilidades e incompatibilidades, alcanzan a los miembros del  comité evaluador, esté conformado ya sea por servidores públicos, por particulares o de un comité mixto. La discusión que se torna en relación a este punto, radica si la potestad reglamentaria permite al Presidente de la República introducir supuestos de inhabilidad e incompatibilidad o puede extender el régimen a determinados sujetos que intervienen en los procesos contractuales estatales[268].

Vimos entonces como las disposiciones normativas de la Ley 1150 de 2007 y del Decreto Reglamentario 2474 de 2008, inciden en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, materializando un impacto representativo[269] en los criterios que lo conforman.

3.4.2.3 Marco Conceptual del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

En Colombia, en materia de inhabilidades e incompatibilidades no ha existido una política legislativa clara, se nos expresa esto por parte de la doctrina no solo con la intención de referirse a la falta de claridad de las motivaciones para establecerlas, también la critica se soporta en su incorporación en normas jurídicas de distinta naturaleza y contenido como observamos en paginas precedentes. Actualmente en el país, no existe una sola norma que se ocupe de manera exclusiva del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, ya que estas han sido distribuidas en todo el ordenamiento jurídico[270], sin dejar claridad sobre su significado, alcance y diferencias, todo esto ha sido desarrollo en mayor medida de trabajo doctrinal y jurisprudencial.

No obstante lo anterior, entender el concepto de inhabilidades e incompatibilidades para contratar, es asimilar que dicho régimen configura una limitación de la libertad de concurrencia que tiene su fundamento en el articulo 13 de la Carta política de 1991[271], así mismo, representa una restricción a la capacidad de las personas naturales y jurídicas, a celebrar contratos con el Estado,  cuya interpretación en todos los casos debe ser restrictiva[272].

Así se matricula la Corte Constitucional al expresar:

“Constituyen una restricción a la personalidad jurídica en el ámbito contractual, pues debido a tales disposiciones personas consideradas legalmente capaces no pueden contratar con el Estado”[273].

En este mismo sentido las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, simbolizan una institución cuyas características más importantes son:

  1. a.     Son taxativas en el sentido que no admiten interpretación analógica.
  2. b.     Son restrictivas de la libertad negocial, que es una norma de aplicación universal y como excepción o admiten comprensión en contra del implicado en caso de duda.
  3. c.      Tienen un papel moralizador, como que contienen un mínimo ético admisible.
  4. d.     Pueden general responsabilidad.
  5. e.     No sirven para amparar el fraude a la Ley, y a pesar de ser restrictivas y de contener el principio in dubio pro reo, toda interpretación que permita el fraude debe desecharse[274].

En suma, las causales de inhabilidad o incompatibilidad no pueden tener origen diverso a la Ley. Ningún otro segmento de la vida social como la ética (moral o convencionalismos sociales), puede tener cabida para erigir esta restricción a la capacidad que se materializa con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, salvo que la misma prescripción lo incorpore como integrante del supuesto, lo contrario seria un desatino jurídico desafortunado[275].

  1. A.  Conceptos y Diferencias.

Partiendo como punto de encuentro entre las figuras de inhabilidades e incompatibilidades, podemos decir que si bien ambas se tratan de restricciones impuestas por el ordenamiento positivo a las personas que gozan de capacidad legal, y que constituyen un presupuesto de valides de los contratos estatales, presentan una diferencia, que en palabras del Dr. Rodrigo Escobar Gil, se puede percibir claramente.

Así las cosas, se puede definir en general a las inhabilidades, como una sanción que le impone el Derecho a determinadas personas, que por incurrir en conductas reprochables, se les limita su capacidad para contratar, con la pretensión de minimizar los riesgos que puede sufrir el Estado, al contratar con sujetos que por sus antecedentes no son dignos de confianza[276].

Por su lado las incompatibilidades, se refieren y asemejan a prohibiciones legales que establece la Ley, destinadas a impedir que personas que posean una investidura oficial o desempeñen una función pública, puedan celebrar contratos con entidades estatales, con el propósito de preservar la trasparencia y la moralidad administrativa[277], que puede resultar afectada por las grandes sumas de dinero que se canalizan a través de la gestión contractual administrativa[278].

Así las cosas tenemos que las inhabilidades representan sanciones por la presencia de situaciones jurídicas subjetivas, es decir, la respuesta por lo que se hace, y derivan de una actuación previa adelantada por las autoridades judiciales o administrativas, que culminan con la imposición de una sanción a una persona natural o jurídica, con la observancia de la plenitud de las garantías constitucionales inherentes al debido proceso como derecho fundamental[279]; mientras que las incompatibilidades, representan prohibiciones legales por la presencia de situaciones objetivas, es decir por lo que se es.

Hasta aquí las cosas podrían ser claras, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia tiene problemas para ponerse de acuerdo, en este sentido otra parte la doctrina y la jurisprudencia [280] sostiene que las inhabilidades son prohibiciones establecidas por el legislador para desempeñar determinados empleos, oficios o funciones, que buscan proteger una actividad con el fin de evitar que se vulnere la imparcialidad en el ejercicio de la misma[281].

En cuanto a la incompatibilidad, también se define como la “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”, y refiriéndose a su finalidad, la Corte considera que su consagración es pieza fundamental dentro del ordenamiento en lo referente a la Rama Legislativa, pues “mediante ellas se traza con nitidez la diferencia entre beneficio de carácter público, al cual sirve el congresista, y su interés privado o personal[282]

La Corte en relación a las inhabilidades expone:

“Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturaleza y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que estas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y trasparencia”[283].

Por su lado en la Ley encontramos imprecisiones, en el articulo 8° de la Ley 80, se expone como inhabilidad una causal que tiene la naturaleza de incompatibilidad, esto es el literal f. del numeral  1°, que se refiere a servidores públicos, lo que lleva a pensar que el legislador, no se preocupo por utilizar criterios como el científico para distinguir entre las situaciones que lleven a inhabilidades o incompatibilidades.

Consientes de todo lo anterior, debemos decir que tradicionalmente se ha entendido que las inhabilidades se refieren a circunstancias o hechos del pasado que impiden la participación en procesos de selección o la celebración de contratos, y por su lado, las incompatibilidades se refieren a una condición actual de la persona, con el mismo efecto previsto para las inhabilidades[284].

3.4.2.4 Efectos jurídicos del desconocimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

La consecuencia de desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es clara y comprensiva, responde a la nulidad absoluta del contrato estatal,  por controvertir el derecho público de la Nación[285] (Código Civil art. 1519), así lo dispone la Ley 80 de 1993 en su artículo 44 numeral 1°:

“ARTICULO 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

 1°. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley…”.

Así lo considera la corte Constitucional:

“Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas  del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (C.C artículos 1502 y 1503: Ley 80 de 1993, articulo 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (Ley 80 de 1993, art. 44)”[286].

Una vez se advierta la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre[287]; así mismo, esta nulidad absoluta del contrato puede ser declarada por el juez competente[288]. Para el primer caso no es necesario que el juez competente haya declarado la nulidad. Así las cosas, esta facultad que se le otorga al jefe o representante legal de la entidad contratante, representa una excepción a la regla legal contenida en los artículos 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo, donde se señala que es competencia del juez administrativo la declaratoria de nulidad. De esta manera lo señalado en el articulo 45 de la Ley 80 de 1993, se configura en un verdadero poder exorbitante para dar por terminado de manera unilateral el contrato por parte del jefe o representante legal de la entidad en el caso de presentarse una inhabilidad e incompatibilidad para contratar.

La celebración de contratos en desobediencia de lo dispuesto en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades genera diferentes consecuencias jurídicas. Por un lado y como lo expusimos es letras precedentes, afectan la validez del contrato; por otro lado su inobservancia implica responsabilidad a los funcionarios y por supuesto a los contratistas que incurrieron en las mismas[289].

En este orden de ideas, la celebración de contrato por contratista inhabilitado le generará inhabilidad para celebrar otros contratos con la administración[290]. Para el funcionario público que celebre contratos o que los tramite contra expresa prohibición legal, puede generar en causal de destitución[291].

En cuanto a la responsabilidad penal de los servidores públicos que desconozcan el régimen, la Ley Penal dispone:

“ARTÍCULO  408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis meses”. 

Para el caso del desconocimiento de las inhabilidades e incompatibilidades  de los congresistas, encontramos dentro de las consagraciones constitucionales:

“ARTICULO 183. Los congresistas perderán su investidura:

 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses…”

Ahora dentro de la Ley 617 de 2000, Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional, se expresa en su artículo 48 lo que viene:

ARTÍCULO 48[292]. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”.

Finalmente podemos estudiar, las consecuencias jurídicas penales y disciplinarias de manera relacionada.

Así las cosas, la infracción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el curso de un proceso contractual configura en palabras del Dr. Manuel Alberto Morales Támara, un delito de celebración indebida de contratos y falta disciplinaria gravísima.

Ya hicimos mención del artículo 408 de la Ley 599 de 2000, ahora analicemos el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual señala que configura falta gravísima Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la ley”.[293]

Concretamente podemos decir que atendiendo al presente análisis, hoy en día al permitirse la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa, sin la observancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se estaría frente contratos viciados de nulidad absoluta, tal como lo dispone el numeral 1° del artículo 44 de la Ley 80, y atendiendo a que la causa es de permisiva legal descartamos las responsabilidades aludidas, sin embargo se mencionan para reforzar e ilustrar la importancia y consecuencias jurídicas que se configuran con el desconocimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

3.4.2.5 Importancias del régimen de inhabilidades e incompatibilidad para contratar.

Para empezar creo conveniente decir que no debemos dejar de lado los criterios que fundamentan el régimen de la referencia, es decir, permitir que continúe dentro de nuestro ordenamiento jurídico sin modificación el inciso 2° del literal C. del Numeral 4° del articulo 2° de la Ley 1150 de 2007, seria despreciar formulas que contribuyen a la eficacia y trasparencia en materia de contratación estatal, así mismo contribuye a que la selección del contratista se determine de manera trasparente, lo que permitiría que la propuesta que se considere para desarrollar el objeto del respectivo contrato, será la idónea para responder  a los intereses generales y necesidades que ha identificado la administración debe satisfacer con la mejor propuesta, o en el caso de la contratación directa, asegurándose que la selección responda a criterios imparciales de calidad, de cumplimiento, minimizando los riesgos en la selección de la propuesta.

Así el panorama, el régimen de inhabilidades esta inspirado en la necesidad de proteger el interés público, que en ultimas es el fin de la contratación estatal, la presencia del régimen de inhabilidades, permite que las entidades públicas al momento de contratar no lo hagan con personas que no cuentan con credibilidad profesional, ni le brindan la confianza a la comunidad que administrarán eficiente y honestamente los recursos destinados al cumplimiento de los cometidos estatales[294].

A su turno, las incompatibilidades, se establecen con la primera finalidad de garantizar el principio de imparcialidad[295], dado que una de los cometidos del régimen valorado, es evitar la corrupción; donde la corrupción a su vez, implica desviación de intereses; y es por esta razón que se establecen las incompatibilidades como figura que busca evitar este fenómeno[296].

Estas figuras están pensadas como normas que van en defensa de la sana administración, por lo que deben posibilitar la prestación del servicio y no oponerse al mismo[297]. Y así están materializadas en nuestro ordenamiento, por esta razón debemos prescindir de ellas en la menor proporción posible, ya que son criterios que dotan de trasparencia a los procesos contractuales, dirigidos a preservar la moralidad pública y a minimizar los riesgos en la ejecución de los contratos[298].

Al examinar las consideraciones de la Corte Constitucional, en cuanto a la finalidad e importancia de el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, encontramos que los doctrinantes han interpretado esas reflexiones, en el camino de que estos mecanismos representan la búsqueda de una mayor trasparencia en la celebración de los contratos de la administración[299] y de allí su importancia, puesto que es este concepto es el que mas se encuentra flagelado en la actividad contractual de la administración, desconociendo entre este mas principios de la función administrativa[300]. En estas palabras lo expone la Corte, refiriéndose al objeto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades:

“Tienen por objeto asegurar que en la materia se realicen los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, previstos en la Constitución para la función administrativa”[301]

Por su parte el Consejo de Estado, se muestra comprensivo del fundamento del régimen y expresa que la defensa de los intereses públicos exige excluir de los procesos de selección a los candidatos que tienen vínculos afectivos, profesionales o filiales con los servidores públicos que decidan sobre los contratos[302], en palabras del máximo Tribunal: “…Pues dicha circunstancia no resulta conveniente ni sana para la correcta ejecución de los cometidos estatales de la contratación”[303]

Resulta de gran importancia el régimen estudiado, debido que además de asegurar la trasparencia de los procesos de selección del contratista, y con ella la imparcialidad, moralidad, igualdad, garantizan la eficacia en la contratación, al separar con los criterios definidos en las normas, a candidatos que por su mal comportamiento en relaciones contractuales, no garantizan el buen funcionamiento o desarrollo de la gestión contractual[304], no acreditando la calidad en dichos procesos.

Si bien todo lo anterior es cierto, el profesor Jorge Pino Ricci, en su libro “El régimen jurídico de los contratos estatales”, nos dice que el establecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades, va más allá de evitar la corrupción,  entendida esta como la conducta tendiente a hacer prevalecer los intereses individuales de los servidores públicos o particulares asesores o consultores, sobre los intereses generales de la administración; entiende Pino, que el régimen objeto de nuestro estudio no se establece exclusivamente a combatir la patología de la corrupción.

De esta manera, dichas prohibiciones o restricciones, incluidas en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se configuran en instrumentos o mecanismos de finalidad social, toda vez que generan tranquilidad a los administrados frente al comportamiento  y actividades de los servidores públicos, dentro de las relaciones contractuales[305].

 

  1. 4.    APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD: EN EL CASO DEL INCISO 2º DEL LITERAL C) NUMERAL 4° DEL ARTÍCULO 2° DE LA LEY 1150 DE 2007.

La jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional ha desarrollado los alcances del principio de proporcionalidad en el examen de una eventual contravención al-principio de igualdad[306], estableciendo los pasos que han de efectuarse para ello, por eso, antes de hacer cualquier análisis, creemos oportuno enunciar sus pasos, así:

4.1 PASOS A APLICAR EN DESARROLLO DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD.

 

4.1.1     VERIFICACIÓN DE LA DIFERENCIA NORMATIVA.

En esta etapa, debe analizarse si el supuesto jurídico acusado de discriminación es igual o diferente del supuesto que sirve de término de comparación (tertium comparationis). De resultar igual, la medida legislativa que contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar de modo diferente a dos supuesto de hecho similares. De resultar diferente, entonces debe proseguirse con los siguientes pasos del test.

4.1.2 DETERMINACIÓN DEL NIVEL DE INTENSIDAD DE LA INTERVENCIÓN EN LA IGUALDAD, QUE PUEDE DIVIDIRSE EN DISTINTOS GRADOS:

 

  1. Intensidad grave.- Cuando la discriminación se sustenta en los motivos proscritos en la Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (derecho a la participación política) o un derecho constitucional.
  1. Intensidad media.- Cuando la discriminación se sustenta en los motivos proscritos por la Constitución, y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.
  1.  Intensidad leve.- Cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución, y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.

4.1.3 VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN FIN CONSTITUCIONAL EN LA DIFERENCIACIÓN.

La existencia de una diferente regulación normativa o de un trato distinto debe ser apreciada en relación con la finalidad constitucional de la medida legal adoptada sobre determinada materia. El establecimiento de una diferenciación jurídica ha de perseguir siempre un fin constitucional. Si la medida legislativa que establece un trato diferente a supuestos de hecho diferentes no contiene un fin constitucional, entonces tal medida resulta inconstitucional. Si contiene un fin constitucional, entonces corresponde dar el siguiente paso.

4.1.4 EXAMEN DE IDONEIDAD.

Este paso exige que la medida legislativa que establece la diferencia de trato deba ser congruente con el fin legítimo que se trata de proteger. En otras palabras, se evalúa si la medida legislativa es idónea para conseguir el fin pretendido por el Legislador. Por el contrario, si se verifica que la medida adoptada por el Legislador no guarda ninguna relación con el fin que trata de proteger, esta limitación resultará inconstitucional.

4.1.5 EXAMEN DE NECESIDAD.

En esta etapa, debe analizarse si existen medios alternativos al optado por el Legislador que no sean gravosos o al menos lo sean en menor intensidad. Se comparan dos medios idóneos, el optado por el Legislador y el hipotético alternativo.

4.1.6 EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO O PONDERACIÓN.

De acuerdo con el examen de proporcionalidad en sentido estricto, también conocido con el nombre de ponderación, para que una intromisión en un derecho fundamental sea legítima, el grado de realización de la finalidad legitima de tal intromisión debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental.

En otros términos la proporcionalidad en sentido estricto exige la comparación entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida legislativa diferenciadora; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de que se trate, de manera que la primera de éstas deba ser, como se ha mencionado, por lo menos, equivalente a la segunda.

Para Alexy, cuando dos principios entran en conflicto lo que se impone es la realización de un juicio de ponderación que no implica ni la introducción de excepciones ni la invalidez de uno de ellos, se trata simplemente de declarar que, bajo las específicas circunstancias del caso concreto examinado, uno de los principios ha de ceder ante el otro, primará el que tenga mayor “peso”; pero frente a presupuestos fácticos diversos la cuestión de la precedencia entre ellos puede terminar resolviéndose a la inversa. Así pues las colisiones entre principios tienen lugar no en la dimensión de la validez -en la que se escenifican los conflictos de reglas- sino “en la dimensión de peso”, a través de la “ley de colisión”, que no es otra cosa que una ponderación entre los intereses jurídicos opuestos, cuyo resultado será establecer cuál de ellos, en abstracto del mismo rango, poseen mayor peso en el caso concreto. La colisión se resuelve entonces estableciendo entre los principios, en función de las particularidades del supuesto examinado, una “relación de precedencia condicionada”.

Debe advertirse que conforme lo expuso la Corte Constitucional la forma de aplicación de los sub-principios de idoneidad, es aquel por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas a adoptar se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico y aptas para la consecución del cometido por el ordenamiento; necesidad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser menos limitativa que la misma, capaz de satisfacer el fin de interés público y el de proporcionalidad, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio y rogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público prohijado[307], los cuales han de ser sucesivos.

Según la Corte, primero, se ha de examinar la idoneidad de la intervención; si la intervención en la igualdad –el trato diferenciado– no es idónea, entonces será inconstitucional; por tanto, no corresponderá examinarlo según el sub-principio de necesidad. Por el contrario, si el trato diferenciado –la intervención- fuera idóneo, se procederá a su examen de acuerdo con el sub-principio de necesidad. Si aun en este caso, el trato diferenciado superara el examen bajo este principio, corresponderá someterlo a examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

De conformidad con lo antes expresado, la norma contenida en el literal c) numeral 4 artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, atendiendo a que el sub principio de idoneidad no se aprecia en la intervención del Legislador, es decir, el trato desigual que se pregona en la norma en estudio no es idónea, pues permite un tratamiento arbitrario y discriminatorio de aquellas personas que no sean Universidades Públicas,  y en consecuencia la disposición sería inconstitucional.

4.1.6.1   Test de proporcionalidad en estricto sentido: La medida diferenciadora del legislador y la autonomía universitaria.

 

Como hemos venido sosteniendo en éste capítulo, la inconstitucionalidad de la norma contenida en el literal c) numeral 4 artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 es evidente, por eso, a partir de las herramientas de análisis argumentativo que nos ofrece el test de proporcionalidad, hemos estudiado en estricto sentido el aspecto de la diferenciación que el legislador realiza en la forma de contratación directa de las universidades públicas y la atención al régimen de inhabilidades e incompatibilidades respecto a otras entidades.

 

La diferenciación que hace el legislador en cuanto a la celebración de contratos interadministrativos con las Universidades Públicas sin la plena observancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la selección objetiva y los principios de la función administrativa, se decanta en una medida arbitraria y de discriminación, pues no existe una razón fundada para hacer tal cosa.  No obstante, si se quisiera acudir a la autonomía universitaria para escudar dicha diferenciación, es claro anotar que los efectos de dicha autonomía deben de reflejarse en el autogobierno y la administración de las universidades en relación con la función educativa y no en prerrogativas sin sentido que favorecen la forma de contratación estatal de estos entes educativos y que como antes se ha planteado[308], se convierte en un enorme riesgo para la administración pública al omitirse el cumplimiento de requisitos mínimos para la contratación.

4.2 APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN EL CASO CONCRETO.

Teniendo en cuanta que para el análisis de los criterios de ponderación mencionados se configuran diversas fases que se traduce en filtros obligatorios, se hace necesario empezar el análisis de la problema planteado estudiando fase por fase,  por el carácter sucesivo de estas, pues se debe tener en cuenta que si el problema planteado no supera una de la etapas, no se hará necesario recurrir a la etapa siguiente, si no que por el contrario quedaría de entrada demostrado su vicio y se daría por sentada la violación al principio constitucional a la igualdad traducido en un trato discriminatorio injustificado, que puede ser demostrado.

Al estudiar la primera de las etapas es decir: la verificación de un trato diferenciado, tenemos que esta etapa se encuentra claramente superada, toda vez que existe diferencias circunstanciales en relación con las universidades públicas y el resto de entidades estatales; pues pese a que ambas entidades son entidades públicas[309], a las primeras, el legislador les ha reconocido en la autonomía universitaria el fundamento para que puedan recibir un trato diferente. Resulta claro entonces que los supuestos de hechos bajo estudios son diferentes, por tanto, al tener una condición distinta[310], habría lugar a un trato distinto.

Tiene que quedar muy claro que en esta etapa no hay lugar a determinar si esa condición que diferencia a los dos supuestos bajo estudio es o no constitucionalmente valida, solo se verifica la existencia de condiciones distintas para admitir un trato distinto.

En línea con lo anterior, lo procedente es conocer la fase o etapa siguiente, cual es la de  Determinar el nivel de intensidad de la intervención en la igualdad, que como hemos dicho se surte mediante niveles de intensidad. Tenemos entonces los niveles grave, medio y leve que se pueden analizar de la siguiente forma:

En el nivel de intensidad grave: se tendrá igualmente que tener por superado este nivel, toda vez que, en los supuestos bajo estudios, la diferenciación de trato, si bien se puede apreciar claramente, esta no se sustenta en motivos proscritos en la Constitución, como motivos de raza, sexo, idioma, religión, etc., si no que se sustenta en motivos de otra índole no proscritos en el texto constitucional.

Como ya hemos dicho, el motivo que justifica la distinción de trato, es el fundamento de la autonomía universitaria, pues mientras que una de las entidades bajo comparación se le han otorgado beneficios en razón a su naturaleza jurídica; a las otras entidades no.

En el Nivel de intensidad media: la disposición normativa que contiene el supuesto bajo estudio supera igualmente este nivel, pues como ya se dijo en el nivel anterior; la disposición acusada contiene un trato diferenciado que no se sustenta en los motivos proscritos en la carta política.

Lo que sí es dable apreciar, sin que haga mayor eco, es que se cumple con la segunda condición, pues si bien no se les limita a la entidades a las entidades discriminadas (resto de entidades estatales) hacer uso de un derecho de rango legal, con esta medida, si se les impide el uso o goce de un interés legitimo, cual es el de ser tratadas igual que a las universidades públicas en la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa.

En este momento se hace necesario aclarar que la bicondicionalidad exigida tiene el carácter de conjunción y no de disyunción, por lo que se debe cumplir ambas exigencias y no una de ellas, por tanto se supera este nivel por solo cumplirse una de las dos condiciones exigidas.

En cuanto al tercer nivel es estudio, esto es, el Nivel de intensidad leve consideramos que el supuesto factico diferenciador que contiene la disposición normativa acusada no logra superar dicho nivel, en tanto; este nivel exige que la diferenciación se sustente en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución, y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo, que como veremos ocurre en el caso bajo estudio.

En cuanto la primera exigencia señalada, tenemos que precisar que el trato diferente en nuestro caso bajo estudio, se sustenta en el respeto por la autonomía universitaria[311], y no por razones de raza, sexo o condición económica, etc., pues mientras que las universidades públicas pueden hacer uso del principio de autonomía universitaria, el resto de entidades públicas no pueden escudarse en ella, dado que legalmente no les es permitido. Como bien se puede observar, el fundamento utilizado para justificar el trato diferenciado no se encuentra entre los proscritos en la Constitución Política.

Además de lo dicho y como consecuencia de ello, vemos que el trato diferenciado dado, resulta además discriminatorio; pues otorga a las universidades públicas el goce de un derecho que por disposición legal no puede ser gozado por el resto de entidades publicas, así tenemos entonces,  que mientras las primeras no tienen la obligación legal de observar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades,  el deber de selección objetiva ni los principios de la función administrativa en la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa, las segundas; es decir, el resto de entidades estatales, si tienen la obligación legal de observar dichas cargas al momento de contratar y se le puede exigir el cumplimiento de las mismas en cualquier momento, lo que representa claramente una discriminación que impide el goce de un interés legitimo al ser tratadas de forma distinta sin justificación constitucional alguna.

Como vemos la disposición normativa acusada no supero la segunda etapa de la aplicación del test, aun así, y solo por adentrarnos en el tema a fin de conseguir resultados de carácter académico, consideramos pertinente referirnos brevemente a la implementación del resto de etapas del test a excepción de la última de las etapas, cual es la del estudio de la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación etapa que no será necesario recurrir a ella.

Si por holgura nos tomamos la tarea de entrar a implementar la tercera etapa de esta técnica, encargada de la Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación, tenemos que decir de entrada que es la primera de las etapas en la que se entra a estudiar el fondo de la justificación del trato diferenciado.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro entonces que la autonomía universitaria y el principio constitucional de igualdad que aparentemente se encuentran en conflicto, responden a necesidades y asuntos disimiles, es decir, tienen una distinta finalidad constitucional, es este sentido, mientras la autonomía universitaria, como ya se ha dicho en capítulos anteriores, tiene su origen en la protección y garantía del autogobierno y de la gestión que le es propia a las universidades, para que se está se realice libre de interferencias, así como en la autodeterminación de los procedimientos para la consecución del conocimiento; el principio de igualdad se encuentra encauzado a reconocer y garantizar una condición per se del individuo, así las cosas no existe relación alguna que permita plantear un juicio de proporcionalidad bajo parámetros de razonabilidad entre dos pesos o intensidades.

Precisamente la actuación del legislador, al otorgar dudosas prerrogativas a las Universidades Públicas para que omitan en la celebración de los contratos interadministrativos sin observancia el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el deber de selección objetiva y los principios de la función administrativa, denota una evidente transgresión al ordenamiento constitucional al desconocer abiertamente el principio constitucional de igualdad y contrariar los fines del Estado.

Resulta útil recalcar que nada tienen que ver las actividades que la universidad pública desarrolla, y que se entienden afines, con su objeto social; con la implementación de la autonomía universitaria para garantizar que cuando una universidad pública celebre contratos interadministrativos como causal de contratación directa lo haga sin tener en cuenta los principios de la función administrativa (entre los cuales se encuentra el principio de igualdad), sin prestar atención alguna a la observancia del deber de selección objetiva (que entre otras cosas garantiza la transparencia en los procesos de selección del contratista y busca la escogencia de las oferta más favorable) y sin observar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que entra a determinar quienes están capacitados para contratar y quienes se encuentran inhabilitados para celebrar contratos con el Estado.

No se puede acudir a la falacia de un ropaje jurídico para intentar legitimar lo que evidentemente se configura no solo en una contradicción sino en un trato arbitrario y grosero que pone en discusión el objetivo principal de la Ley 1150 de 2007; pensar ocultar bajo la autonomía universitaria una transgresión al principio de  igualdad, que implica además la enorme posibilidad de aterrizar e problemas de corrupción o de contratar con personas incapaces o inhábiles para hacerlo, es una visión desastrosa de la orientación de las normas sobre transparencia en la Contratación Estatal se construyen en Colombia.

Sostenemos lo anterior, no en la mera retórica del discurso sino con una claridad meridiana sobre los riesgos que la normatividad cuestionada conlleva para que la Administración Pública se desarrolle bajo unos parámetros de eficiencia y transparencia en los procesos.

Tenemos entonces, que en el caso sub examine no se encuentra demostrado el fin constitucional que persigue la excepción que se encuentra contenida inciso 2º del literal c) numeral 4° del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, pues no es razonable como ya lo hemos demostrado, justificar el trato diferenciado que la norma conlleva a favor de las universidades públicas, en el respeto por la autonomía universitaria, que como hemos mencionado innumerables veces fue constituida para otros fines distintos a el fin que contiene dicha excepción.

De acuerdo a lo anterior podemos afirmar que el trato diferenciado a favor de las universidades públicas no es congruente con el fin que persigue la autonomía universitaria, ni se encuentra demostrado que el trato diferenciado busca proteger un fin legítimo del estado. Por lo anterior la norma que se examina tampoco supera el examen de idoneidad, pues la disposición que contiene el tratamiento desigual  no es idónea para conseguir el fin pretendido, todo lo contrario, se pudo verificar que la medida adoptada por el legislador no guarda ninguna relación con el fin que trata de proteger, cual es la garantía de la autonomía universitaria.

Siguiendo la misma línea podemos determinar que dicha norma no superaría el examen de necesidad, en la medida en que resulta más gravosa la medida adoptada, que el fin que trató de proteger el legislador al exigir que se respetara la autonomía universitaria cuando se celebrara contratos interadministrativos y se tuviese como contratista universidad pública; lo anterior debido a que con la medida adoptada, cual es, el permitir que las universidades públicas celebren contratos interadministrativos sin la observancia de los principios de la función administrativa, del deber de selección objetiva y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se pone en alto riesgo el principio de transparencia que debe regir la contratación estatal, dando vía libre a los problemas de corrupción, lo que representa un daño significativo para el Estado y para el interés general.

Dicho lo anterior salta a la luz nuevamente la inconstitucionalidad de la norma estudiada, pues ya teníamos claro que la diferenciación contenida en la norma se sustentaba en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución, y, además, impedía el goce de un interés legítimo; ahora concluimos además que la norma, al ser apreciada en relación con la finalidad constitucional que persigue, establece un trato diferente a supuestos de hecho diferentes sin tener  un fin constitucional que lo justifique, por lo cual tal medida resulta inconstitucional.

  1. 5.  CONCLUSIÓN

 

Como notas conclusivas el presente trabajo investigativo debemos dejar claro que se logró identificar el alcance del principio de igualdad en el marco de la contratación estatal, en el cual analizó  el principio de igualdad en el ordenamiento jurídico colombiano, demostrando que:

  • El principio de igualdad al momento de concretarse no solo exige trato igual para quienes estén en condiciones similares; si no también trato diferenciado a quienes estén en condiciones diferentes, así mismo cuando se esté en una posición en parte similar y en parte diversa, de acuerdo a este principio se deberá dar trato paritario a quienes estén en situaciones en que las similitudes sean más relevantes que las diferencias y trato diferenciado a quienes estén en una situación donde las diferencias sean más relevantes que las similitudes.
  • La Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos, siendo el trato discriminatorio aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida alguna.

De igual forma se logro determinar los alcances del trato diferenciado contenido en la excepción consagrada el inciso 2° del literal c) numeral 4) del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, dentro de lo cual podemos indicar que:

  • No existe certeza de los motivos reales que conllevaron al legislativo para permitir que las Universidades Públicas al celebrar contratos interadministrativos se alejen del deber de selección objetiva y no se encuentren sujetas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y a los principios que rigen la función administrativa, escudándose en la figura de la autonomía universitaria.
  • Del análisis sistemático realizado a la Ley 1150 de 2007 se estudiaron las razones del trato distinto y se verificó que no existen tales razones; por el contrario, observamos que antes de favorecerse el trato discriminatorio, se presenta una disposición normativa contraria a la excepción contenida a favor de las universidades, esto es, el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, el cual reafirma la importancia del acatamiento de los principio generales de la actividad contractual, para entidades no sometidas al estatuto general de la administración pública.
  • En la Ley 1150 de 2007, el legislador abrió una brecha para que las Universidades Públicas utilizaran la celebración de contratos interadministrativos como causal de  contratación directa, como un escape a las formas y principios propios de la contratación estatal, pues acudiendo al concepto de autonomía universitaria, se están invirtiendo los valores al aplicar el régimen especial de la contratista; esto es, la universidad pública, en la ejecución de las relaciones contractuales, lo que ha traído consigo problemas de corrupción en la contratación, atentando así contra el principio de transparencia, el cual se busco salvaguardar con la Ley 1150 de 2007.

Al desarrollar el segundo capitulo de nuestro trabajo investigativo se amplió nuestro entendimiento y sentimiento de respeto por lo que representa la universidad pública en Colombia, al investigar cual es alcance de la autonomía universitaria consignada en el artículo 69 de la constitución política de Colombia  así las cosas:

  • Ha dicha institución no podemos concebirla como un simple servicio, la universidad es un baluarte del saber que va atada a preceptos tan importantes como la cultura e identidad nacional, la investigación, la expansión de los predios del saber, entre otros.
  • Aprendimos a identificar a los entes universitarios autónomos como la relación directa y proporcional con los destinos de la nación debido a representar su tanque de pensamiento[312].

Por esta razón, al descubrir la contradicción de la norma sub examine, esto es, el Inciso 2° literal C numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 frente al artículo 13 y el 209 de la Constitución Política, que hoy hemos denunciado por medio de esta investigación, nuestra preocupación es totalmente legitima, puesto del análisis aquí realizado encontramos que:

  • No solo se está atentando contra el patrimonio del Estado a través de la actividad contractual que debe ser encaminada a la satisfacción de intereses generales, sino que se vulnera de manera grave el sentido filosófico y social del actuar de la universidad pública, lo que sin duda podría llevarla a su desprestigio y negación de su misión real.
  • Al invocar el principio de la autonomía universitaria, debe tenerse en cuenta que las normas jurídicas deben armonizarse unas con otras; es claro entonces, que dicha figura debe alegarse con responsabilidad social y sin menoscabo de otros enunciados de igual rango constitucional como nuestro analizado principio de igualdad.
  •  “No hay ningún elemento que permita concluir que las universidades del Estado, en desarrollo del principio de autonomía que consagró el Constituyente en la Constitución Política, puedan excluirse de las disposiciones superiores… (…)[313](Subrayado fuera del texto original)”
  • Debemos respetar a todo lo atinente al campo de acción de la universidad, puesto llevar a cabo practicas que vallan en contra vía de la misma naturaleza de esta institución, la deslegitiman como fuente impérenme del pensamiento, de la producción intelectual, asunto que debe ser garantizado con esfuerzo ilimitado, no así los postulados legislativos que equivocados en el alcance de la autonomía universitaria, la invocan para asuntos ajenos a la finalidad misma que persigue la universidad, que no es mas que la búsqueda de la verdad, donde la autonomía interviene para que dicha verdad sea conseguida por medios libres de intervenciones fuentes de cualquier orden, para lograr la consecución de una verdad real.
  • Si la verdad se canaliza, interviene, niega, dirige, será una verdad oscura sin sustento o fundamento probatorio, simplemente no puede ser considerada verdad, puesto no responde a un procedimiento legitimo sus etapas de producción están viciadas en una causa o consecuencia programadas, pre estipuladas que con el tiempo solo servirán de referencias del como no hacer las cosa. por tanto no podrá aportar al avance y desarrollo de las ciencias del pensamiento y de la sociedad.

 

  • El fundamento de la autonomía universitaria vive en la necesidad de proteger a la universidad de influencias extrauniversitarias que puedan sesgar el discurrir del entendimiento[314], es decir, la razón es de uso público y como tal debe ser manejada por la comunidad universitaria que se reconoce como autoridades del pensamiento.
  • La autonomía que se reconoce a las universidades no es absoluta dado que exige un ejercicio responsable y pertinente, de lo contrario puede materializarse en una herramienta legal para que la universidad justifique sus excesos y evada los compromisos que asumió al decidir tomar con el Estado la protección y promoción del bien público de la educación[315], por lo cual la universidad en uso de su autonomía que se traduce en libertad de actuar, es dueña de su destino y debe responder por lo que haga en uso y disfrute de dicha libertad[316].
  • Actualmente no se tienen claros los conceptos que integran el alcance real de la autonomía universitaria, así mismo los referentes que determinan las actuaciones de los distintos actores, por lo que los académicos han reconocido la necesidad de adelantar espacios de dialogo constructivo que den mayor trasparencia a las reglas de juego en que se desenvuelve la educación superior colombiana[317] que se desarrolla a través de los recintos universitarios.
  • La autonomía universitaria es un reconocimiento a la naturaleza misma de la universidad, aun así, su legitimidad es un trabajo constante, las actividades que la rodean deben demostrar su validez y necesidad. Esto quiere decir, que la verdadera autonomía empezara a ganar terreno en la medida en que la comunidad universitaria empiece a demostrar que su comportamiento es responsable y produce enormes beneficios conforme a derecho.
  • La confianza en la autonomía de las universidades aumentará cuando la sociedad sienta su trabajo real, hasta ahora solo hay un necesario reconocimiento de este principio de matiz constitucional, pero su verdadero poder debe ser ganado y otorgado por la sociedad misma, asunto que se alejarà de la realidad si continua vigente en nuestro ordenamiento jurídico la excepción vulneradora del principio de igualdad que figura en el Inciso 2° literal C numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.
  •  “El ejercicio de la autonomía implica para las universidades el cumplimiento de su misión a través de acciones en las que subyazca una ética que Weber denominaría “ética de la responsabilidad”, lo que significa que esa autonomía encuentre legitimación y respaldo no sólo en sus propios actores, sino en la sociedad en la que la universidad materializa sus objetivos, en el Estado que la provee de recursos y en la sociedad civil que espera fortalecerse a través de ella; se trata de que quienes conforman la universidad trasciendan su propia e individual convicción de que lo que hacen es lo pertinente, lo conveniente, lo razonable, sometiéndolo a consideración no solo de sus pares, sino de esos otros actores de la sociedad, que evaluarán si la autonomía ejercida por sus universidades prevé, como le corresponde, incluso lo no previsible, teniendo en cuenta las consecuencias e impacto de sus acciones en la sociedad, e identificando en el individuo que educa no a un mero instrumento para sus propios objetivos, sino, a un universo individual, único y diferenciable. La universidad, surge como una organización marginal. Esa universidad, para “ser”, tiene que ser autónoma, pues cualquier obstrucción a esa condición la desvirtúa. Esa autonomía tiene como objetivo principal protegerlas de la interferencia del poder político central, al igual que ocurre con el organismo estatal que creó para el manejo de la televisión, no obstante eso no implica, como lo ha dicho la Corte, que sean ajenas e independientes del mismo Estado”[318].
  • Si bien las universidades públicas pueden comprometerse en la ejecución de contratos interadministrativos como contratista, tiene que hacerlo en igualdad de condiciones respecto de las demás entidades estatales, puesto no puede invocar su régimen de contratación especial alegando el reconocimiento que el constituyente hizo a su autonomía puesto como observamos en el ejercicio de dicha autonomía, esta se predica a ejercerse en asuntos totalmente diferentes a los entendidos por el legislador.

Dando cumplimiento con los objetivos previstos para el presente trabajo, estudiamos cuál es la importancia de los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, del deber de selección objetiva consagrado en el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenidas en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993.

De acuerdo al anterior orden, respecto a los principios de la función administrativa confirmamos que:

  • Verificar la observancia real de los principios que integran la función administrativa del Estado, en materia de contratación estatal, es dotar de mecanismos de protección, trasparencia, eficacia, equivalencia, integridad, rectitud y publicidad el actuar contractual de la administración pública.
  • Legitimar la inaplicabilidad de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad es atentar contra la efectiva atención de los intereses generales, obstaculizar el cumplimiento de los cometidos estatales y minimizar la efectividad de la satisfacción de las necesidades colectivas que se pretenden satisfacer atreves de la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa.

Respecto de la importancia del deber de selección objetiva podemos concluir que:

  • De acuerdo a su naturaleza jurídica del principio de el principio de selección es un deber de la administración configurado como regla jurídica, con lo cual su aplicación es imperativa respecto de todos los procedimientos de selección del contratista, y su observancia no depende de ninguna circunstancia fáctica o jurídica dentro del contexto de dichos  procedimientos.
  • De seguir vigente en nuestro ordenamiento jurídico la excepción de que trata el inciso 2º del literal C del numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 se permitiría de manera desafortunada, que las universidades públicas en la celebración de los contratos interadministrativos, no se examinen en su capacidad objetiva como lo dispone el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, rechazándose toda una importante integración de conceptos jurídicos que se basan en estudios valiosos para logar determinar con mayor sentido y eficacia al potencial colaborador de la administración, por una parte examinado unos requisitos de participación que cumplidos le darán por otra parte, derecho a que se estudie su propuesta, lo que le llevara a la administración a determinar si la propuesta presentada por el oferente es idónea para satisfacer el objeto contractual que se pretende cubrir con la respectiva contratación muy a pesar de tratarse de la modalidad de vinculación del contratista a la que responde la contratación directa.
  •  La importancia de la observancia del deber de selección objetiva, va ligada inextinguiblemente a la razón de ser de la administración pública, la cual se configura en la búsqueda de que siempre que se este evaluando a un posible colaborador del Estado en materia contractual, se haga pensando en la forma en como cumplir de mejor manera con sus cometidos y así mismo, satisfacer las necesidades que pretende cubrir con la contratación. Es pensar que la selección del contratista se encierre dentro de esa pretensión y que no este dirigida a otorgarle beneficios injustificados a determinados grupos u organizaciones que no merecen la adjudicación del contrato, ya sea porque de la evaluación de la propuesta se observó que no esta capacitado para cumplir el objeto contractual o que estando capacitado, se presento y se califico una mejor propuesta que responde con mas competencia a las necesidades de la entidad contratante.

Respecto de la importancia de régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar señalado en el artículo 8º de Ley 80 de 1993, reflexionamos:

  • Se debe entender la naturaleza jurídica del régimen de inhabilidades e incompatibilidades como una limitante a la capacidad legal  de que gozan los potenciales contratistas del estado.
  • El desarrollo de las acciones contractuales están enmarcadas por la corrupción, como el favorecimiento de intereses personales o de grupo y los favores políticos, entre muchos asuntos que deben ser enfrentados desde todas las orbitas del Estado, por ello el tema de las inhabilidades e incompatibilidades en materia de contratación estatal, tiene especial regulación y presencia en nuestro ordenamiento jurídico, todo ello en la búsqueda de minimizar los riesgos que se hacen presentes en la actividad contractual (fin de las inhabilidades), además preservar la trasparencia y la moralidad administrativa, que puede resultar afectada por las grandes sumas de dinero que se canalizan a través de la gestión contractual administrativa (fin de las incompatibilidades).
  • Las universidades públicas se encuentran exoneradas de la verificación de las importantes estimaciones que se contienen en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señaladas en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993, lo cual produce que se pasen por alto todas unas reglas, mandatos y prohibiciones que en ultimas buscan que los procesos de selección del contratista se ejecuten de manera idónea y trasparente, para asegurar que la contratación estatal cumpla verdaderamente con su función social, la que responde satisfacer el interés público de la nación.

Dentro del tema propuesto para la aplicación del test de proporcionalidad al inciso 2º literal C del Numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, para determinar si la excepción contenida en dicha disposición normativa es constitucionalmente valida podemos manifestar en relación con los resultados del mismo que:

  • El trato diferente en nuestro caso bajo estudio, se sustenta en el respeto por la autonomía universitaria, y no por razones de raza, sexo o condición económica, etc., así  mientras que las universidades públicas pueden hacer uso del principio de autonomía universitaria, el resto de entidades públicas no pueden escudarse en ella, dado que legalmente no les es permitido. Como bien se puede observar, el fundamento utilizado para justificar el trato diferenciado no se encuentra entre los proscritos en la Constitución Política.
  • Vemos que el trato diferenciado dado a las universidades, resulta además discriminatorio; pues otorga a las universidades públicas el goce de un derecho que por disposición legal no puede ser gozado por el resto de entidades públicas, así tenemos entonces,  que mientras las primeras no tienen la obligación legal de observar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el deber de selección objetiva ni los principios de la función administrativa en la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa, las segundas; es decir, el resto de entidades estatales, si tienen la obligación legal de observar dichas cargas al momento de contratar y se le puede exigir el cumplimiento de las mismas en cualquier momento, lo que representa claramente una discriminación que impide el goce de un interés legitimo al ser tratadas de forma distinta sin justificación constitucional alguna.
  • Nada tienen que ver las actividades que la universidad pública desarrolla, y que se entienden afines, con su objeto social; con la implementación de la autonomía universitaria para garantizar que cuando una universidad pública celebre contratos interadministrativos como causal de contratación directa lo haga sin tener en cuenta los principios de la función administrativa (entre los cuales se encuentra el principio de igualdad), sin prestar atención alguna a la observancia del deber de selección objetiva (que entre otras cosas garantiza la transparencia en los procesos de selección del contratista y busca la escogencia de las oferta más favorable) y sin observar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que entra a determinar quienes están capacitados para contratar y quienes se encuentran inhabilitados para celebrar contratos con el Estado.
  • Tenemos entonces, que en el caso sub examine no se encuentra demostrado el fin constitucional que persigue la excepción que se encuentra contenida inciso 2º del literal c) numeral 4° del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, pues no es razonable como ya lo hemos demostrado, justificar el trato diferenciado que la norma conlleva a favor de las universidades públicas, en el respeto por la autonomía universitaria, que fue constituida para otros fines distintos a el fin que contiene dicha excepción.
  • Salta a la luz la inconstitucionalidad la norma pues al ser apreciada en relación con la finalidad constitucional que persigue, establece un trato diferente a supuestos de hecho diferentes sin tener  un fin constitucional que lo justifique, entonces tal medida resulta inconstitucional.
  • La excepción estudiada, responde a una norma inconstitucional, puesto contraria normas de envergadura superior exactamente las consagradas en los artículos 13 y 209 de nuestra Constitución Política, y con ello saca del juego a la observancia trascendental de los principios que rigen la función administrativa como son los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Como anotaciones finales del presente trabajo investigativo, debemos decir que mediante este no se buscó que se aislara o excluyera a la universidad publica de las actividades contractuales; tampoco se pretendió atacar la posibilidad, que entendemos legitima, de que los entes universitarios oficiales celebren contratos con la administración del Estado, nuestra preocupación, radicó en constatar que lo hicieran conforme a las normas que rigen la contratación estatal; es decir, que se sometieran entre otros, a los principios de la función administrativa, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para que en las relaciones contractuales donde se presente y se escoja a una universidad pública como contratista, esta sea realmente la más idónea y capacitada para desarrollar el objeto contractual.

A fin de cuentas, fue misión del presente desarrollo investigativo,  denunciar como se está instrumentalizando la autonomía universitaria como quebrantadora del principio de igualdad en la celebración de contratos interadministrativos,  buscando así despertar en la conciencia de la comunidad, la importancia que juegan las universidades públicas en el ámbito social de nuestro país; así las cosas, para nosotros resulta sacrílego que se desnaturalice la autonomía universitaria, que bien se les otorgo a las universidades, instrumentalizándola con un objeto diferente para el que fue prevista, cual es el de otorgarle independencia a la universidad en su misión de educar en la búsqueda de la verdad real.

Finalmente debemos señalar que todos los argumentos que sirven de soporte para ilustrar y darle forma a nuestro problema jurídico nos llevan con toda la certeza a afirmar que la autonomía universitaria no es fundamento valido para establecer la excepción de la aplicación de los principios de la función administrativa, del deber de selección objetiva y de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades en la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa, cuando la  ejecutora sea una Universidad Pública, a la luz del principio constitucional a la igualdad.

Con lo anterior, podemos concluir que la Igualdad como principio constitucional es quebrantada por la excepción establecida en el inciso 2° del literal C numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, a través de la celebración de contratos interadministrativos como causal de contratación directa con universidades públicas en virtud de la equivoca interpretación del alcance de la autonomía universitaria.

  1. 6.    BIBLIOGRAFÍA.

 

v  CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991.

v  CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1886.

v  LEYES:

 

  • Ley 1150 de 2007.
  • Ley 828 de 2003.
  •  Ley 689 de 2001. 
  • Ley 734 de 2000.
  • Ley 599 de 2000.
  • ley 489 de 1998.
  • Ley 142 de 1994.
  • Ley 136 de 1994.
  • Ley 80 de 1993.
  • Ley 31 de 1992.
  • Ley 30 de 1992.
  • Ley 13 de 1984.
  • Ley 222 de 1983
  • Ley 11 de 1973.
  • Ley 39 de 1903.
  • Ley 89 de 1892.
  • Ley 153 de 1887.

v  CÓDIGOS:

 

  • Código Civil.
  • Código Contencioso administrativo.

 

 

v  DECRETOS:

 

  • Decreto Reglamentario 2474 de 2008.
  • Decreto 2170 de 2002.
  • Decreto 1421 de 1993.
  • Decreto 2155 de 1992.
  • Decreto Extraordinario 1222 de 1986.
  • Decreto 01 de 1984.
  • Decreto 222 de 1983.
  • Decreto 80 de 1980.
  • Decreto 150 de 1976.
  • Decreto 2820 de 1974.
  • Decreto 1050 de 1968.

 

v  DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

  • Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 2009.
  • Corte Constitucional Sentencia C-354 de 2009.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-353 de 2009.
  • Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2008
  • Corte Constitucional. Sentencia 932 de 2007.
  • Corte Constitucional. Sentencia C-862 de 2007.
  • Corte Constitucional Sentencia C-667 de 2006.
  • Corte Constitucional Sentencia C-355 de 2006.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 2005.
  • Corte Constitucional SU-388  de 2005
  • Corte Constitucional  SU-389 de 2005.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-829 de 2002.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-054 de 2001.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-998 de 2001.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-952 de 2001.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-975 de 2001.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-838 de 2001.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-837 de 2001.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-949 de 2001.
  • Corte Constitucional. Sentencia C-815 de 2001.
  • Corte Constitucional, Sentencia T-310 de 1999.
  • Corte Constitucional,  Sentencia C-429 de 1997.
  • Corte Constitucional, Sentencia C- 220 de 1997.
  • Corte Constitucional. T-352 de 1997.
  • Corte Constitucional, Sentencia  C- 221 de 1996.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-489 de 1996.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 1996.
  • Corte Constitucional, Sentencia T-515 de 1996.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 1996.
  • Corte Constitucional, Sentencia T-180 de 1996.
  • Corte Constitucional, Sentencia T- 513 de 1995.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995.
  • Corte Constitucional, Sentencia C- 349 de 1994.
  • Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994.
  • Corte Constitucional, Sentencia C- 195 de 1994.
  • Corte Constitucional, Sentencia C-299 de 1994.
  • Corte Constitucional, Sentencia T- 425 de 1993.
  • Corte Constitucional, Sentencia T- 573 de 1993.
  • Corte Constitucional, Sentencia T-492 de 1992.

v  DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

 

  • Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Morón, 9 de Junio de 1988, actor: Manuel Antonio Mora Cuellar y Corte Constitucional, Gaviria, Sentencia C- 546 de 25 de noviembre de 1993, M.P.: Carlos Gaviria.

 

 

v  DEL CONSEJO DE ESTADO:

.

  • ·      Consejo de Estado. Sentencia de abril 14 de 2010, rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B
  • ·      Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del veintinueve (29) de  enero de dos mil nueve (2009) (expediente 14941, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra)
  • ·      Consejo de Estado. Auto 27 de mayo de 2009, Rad. 2009-00035-00(36.601).
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008 (expediente 17.783, C.P.: Myriam Guerrero de Escobar)
  • ·      Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. M.P.: Ruth Stela Correa Palacio, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. expediente 24.715
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 85001-23-31-000-1996-00309-01(15324).
  • Consejo de Estado. Sentencia del 16 de abril de 2006, Exp. 16.041
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE. Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-25-000-2000-13305-01(3534-04).
  • Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Bogotá D. C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00697-01(AP)
  • Consejo de Estado. Sentencia de 30 de octubre de 2003, expediente ACU- 0075.
  • Consejo de Estado. Sentencia de 20 de marzo de 2003, expediente AG-065.
  • Consejo de Estado. Sección Tercera. 28 de agosto de 1997, Alfonso Monsalve Riveira, t. 349, fls.158 a 174.
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ. Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Radicación número: 2310 – 2365 – 2404.
  • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C.P: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 16 de diciembre de 1994.

 

v  DOCTRINANTES:

 

  • CASTRO CUENCA. Carlos Guillermo. La contratación estatal: Teoría General- Perspectiva comparada y regulación internacional. Bogotá 2010. Colección textos de Jurisprudencia, Editorial, Universidad del Rosario.
  • GÓMEZ MONTES. José Lázaro. Mecanismos de Selección del Contratista.- Concordado don la Ley 1150 de 2007 decreto reglamentario 2474 de 2008 y art. 83 del decreto 066 de 2008 decreto 4881 de 31 de diciembre de 2008-.Medellin 2009. Librería Jurídica Sánchez R.
  • MORALES TAMARA. Manuel Alberto. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – Contratación Directa, Convenios Interadministrativos y contratos de cooperación internacional. Bogotá 2009 Universidad Externado De Colombia.
  • CABRILLO, Francisco y otros. Estrategias para un Gobierno Eficaz. Madrid. 2008. LID Editorial Empresarial.
  • DEL CASTILLO RESTREPO, Edmundo. La reforma a la contratación pública.- Interpretación y alcance de la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios. Bogotá 2008: Editorial Panamericana.
  • RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Libardo. Fundamento de los principios generales y el derecho administrativo en Colombia. Valladolid 2008. Editorial: Junta de Castilla y de León.
  • BERNAL PULIDO, Carlos.  El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. 2005.
  • PINO RICCI, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Bogotá 2005. Editorial Universidad Externado de Colombia.
  • BENAVIDES. José Luis. En contrato estatal- Entre el derecho público y el derecho privado-. Bogotá 2004. Universidad Externado de Colombia.
  • MONROY CABRA. Marco Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la Jurisprudencia Constitucional” .Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español. Bogotá 2003. Editorial Universidad Externado de Colombia.
  • ALEXY. Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá 2003. Editorial: Universidad Externado de Colombia.
  • HERRERA BARBOSA. Benjamín. Contratos públicos. Medellín 2003. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
  • RICO PUERTA. Luis Alfonso. Teoría general y Práctica de la Contratación Estatal. Bogotá 2000. Grupo Editorial Leyer.
  • ESCOBAR GILRodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999 Editorial LEGIS.
  • VEGA DE HERRERA. Mariela. Contratación Estatal. Bogotá 1999. Editorial Temis.
  • ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid. 1997. Centro de Estudios Constitucionales.
  • HORMIGA. María Cristina. MOSQUERA. Carlos Ignacio. URREA. Antonio una. Nuevo estatuto de contratación estatal- Estudio de la Ley 80 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, doctrina y jurisprudencia. Bogotá 1996. Ediciones Doctrina y Ley.
  • ATEHORTUA RIOS. Carlos Alberto. Inhabilidades, Control y Responsabilidad en la Contratación Estatal”. Medellín 1995. Biblioteca Jurídica DIKE.
  • VIDAL PERDOMO. Jaime. Derecho Administrativo. Bogotá 1994. Editorial Temis.
  • SANCHEZ MORON, M. Derecho de la función pública. MADRID. Tecnos.
  • RIBEIRO. Darcy. La Universidad Peruana. Lima 1974. Ediciones del Centro de Estudios de Participación Popular.

 

v  ARTÍCULOS:

 

  • ESTRADA SÁNCHEZ, Juan Pablo. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – Contratación Directa, Convenios Interadministrativos y contratos de cooperación internacional. Bogotá 2009 Universidad Externado De Colombia.
  • EXPÓSITO VÉLEZ. Juan Carlos. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – El deber de selección objetiva. Bogotá 2009 Universidad Externado De Colombia.
  • VILLEGAS. Germán. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Potestad reglamentaria del gobierno frente a la autonomía universitaria”. Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial” .Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • TURNNERMANN BERHEIM. Carlos. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “autonomía universitaria en un mundo globalizado”. Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • REMOLINA VARGAS, Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia” .Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • POSADA. Jaime. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Misión de la universidad y autonomía”. Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • PÁRAMO ROCHA, Guillermo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Misión de la universidad y autonomía”. Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • MOSQUERA MESA, Ricardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía con Responsabilidad”. Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • MONROY CABRA. Marco Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la Jurisprudencia Constitucional” .Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • MENDOZA. Álvaro.  Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía, organización y Gobierno institucionales” .Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • HOYOS VASQUEZ, Guillermo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. “Relaciones entre la universidad, el estado y la sociedad en el marco de la autonomía universitaria”. Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • GAVIRIA. Carlos .Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  -  “La autonomía universitaria. Una visión desde el Senado de la República”. Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • GALAT, José. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Bajo Ataque”. Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • FORERO. Carlos Hernando. ZARUR MIRANDA. Xiomara.  MALAGON. Carlos. Relatoría final  de las memorias del foro internacional: Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. Bogotá 2004. Corcas Editores
  • CASTAÑO CASTAÑO. Jaime Alberto. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la teoría y la practica” .Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • BOTERO ALVAREZ. Javier. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores.
  • BORRERO CABAL, Alfonso. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Breve ensayo histórico  y teórico” .Bogotá 2004. Corcas Editores.

v  GACETAS:

  • Proyecto de Ley 20 de 2005, Senado. Gaceta del Congreso Nro. 458 del I°. de agosto de 2005.
  • Gaceta constitucional Nro. 82

v  DIRECCIONES DE INTERNET:

 

v  OTROS:

 

  • Informe de la oficina en Colombia de la ONG“Transparencia Internacional”.
  • Documento CONPES 3248 de 2003.
  • Documento CONPES 3249 de 2003.

[1] Constitución política, Articulo 13.

[2] BERNAL PULIDO, Carlos.  El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. 2005.

[3] Corte Constitucional .Sentencia C- 220 de abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[4] Ley por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior.

[5] GALAT, José. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Bajo Ataque”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 36

[6] Rector Universidad la Gran Colombia 2004.

[7] GALAT, José. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Bajo Ataque”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 35.

[8] Haciendo referencia a la naturaleza jurídica de la autonomía universitaria en este punto.

[9] Rector Universidad Sur colombiana. Ex rector de la Universidad Nacional de Colombia.

[10] MOSQUERA MESA, Ricardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía con Responsabilidad”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 89.

[11] Articulo 17 Ley 30 de 1992.

[12] Articulo 18 Ley 30 de 1992.

[13] Artículo 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos…”

[14] Corte Constitucional. T-352 de1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[15]ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid. 1997. Centro de Estudios Constitucionales.

[16] Véase, El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana.  BERNAL PULIDO, Carlos.  El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.   Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. 2005.

[17] Corte Constitucional. Sentencia C-862 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[18] Sentencias C-667 de 2006, SU-388 y SU-389 de 2005, entre otras.

[19] CABRILLO, Francisco y otros. Estrategias para un Gobierno Eficaz. Madrid. 2008. LID Editorial Empresarial.

[20] En nuestro caso bajo estudio como ya lo hemos dicho, solo hemos apuntado nuestro estudio a las Universidades Publicas, como una especie dentro del género de las Instituciones de Educación Superior Públicas.

[21] Corte Constitucional, Sentencia C-299 de1994, M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell

[22] Informe Transparencia en el Sector Público: Retos hacia el futuro. 2006 En Internet: http//:www.transparenciacolombia.org

[23] Ibíd.

[24]La Gran Constructora. Semana.com. En Internet: http://www.semana.com/wf_ImprimirArticulo.aspx?IdArt=87495

[25] Ibíd.

[26] Refiriéndonos a la Universidad de Cartagena.

[27] CONPES 3249 de 2003 En: http://www.dnp.gov.co

[28] como se demostrará en el segundo y el cuarto capítulo de este estudio.

[29] Corte Constitucional. Sentencia 932 de2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[30] Corte Constitucional. Sentencia C-815 de2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil

[31] Corte Constitucional. Sentencia C-862 de2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

[32] Ver Documento CONPES 3248 de 2003

[33] BORRERO CABAL, Alfonso. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Breve ensayo histórico  y teórico”. Bogotá 2004Corcas Editores. Pág. 73.

[34] MOSQUERA MESA, Ricardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía con Responsabilidad”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 91.

[35] Ibíd., Pág. 92.

[36] PÁRAMO ROCHA, Guillermo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Misión de la universidad y autonomía”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 99-101

[37] HOYOS VASQUEZ, Guillermo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Relaciones entre la universidad, el estado y la sociedad en el marco de la autonomía universitaria”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 280

[38] Corte Constitucional .Sentencia C- 220 de abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[39] Ibíd.

[40] REMOLINA VARGAS, Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. “La autonomía Universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 84

[41] Ibíd. Pág. 84

[42] Se profundizará más adelante.

[43] Artículo 57 Ley 30 de 1992. “Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo”. (subrayado fuera del texto original)

[44] Artículo 58 Ley 30 de 1992. “La creación de universidades estatales u oficiales y demás instituciones de Educación Superior corresponde al Congreso Nacional, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales o a los Concejos Municipales, o a las entidades territoriales que se creen, con el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley”.

[45] VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 251.

[46] Corte Constitucional Sentencia C- 220 de abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[47] Articulo 2° de la Ley 1150 de 2007: Numeral 4°:Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: “…(…) C …(…)En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política(negrilla fuera del texto original)

[48] Corte Constitucional Sentencia C- 220 de abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[49]Ibíd. Cit.

[50] Corte Constitucional, sentencia C-497 de1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[51] Corte Constitucional Sentencia C- 220 de abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[52] Art. 371 Constitución política de Colombia.

[53] Art. 77 Constitución política de Colombia.

[54] Art. 69 Constitución política de Colombia.

[55] El Artículo 64 de la Ley 30 de 1992 expresa que “El Consejo Superior Universitario es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad”.

[56]El Artículo 66 de la Ley 30 de 1992 expresa que “El Rector es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la universidad estatal u oficial y será designado por el Consejo Superior Universitario. Su designación, requisitos y calidades se reglamentarán en los respectivos estatutos.

[57] Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia.

[58] Articulo 5° Ley 1150 de 2007.

[59] Ley 80 de 1993 “Articulo 3°. de los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines…(…)”

[60] Corte Constitucional Sentencia C- 220 de abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[61] Ibíd. Cit.

[62]MENDOZA. Álvaro.  Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía, organización y Gobierno institucionales”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág.20.

[63] Corte Constitucional .Sentencia T-310 de mil novecientos noventa y nueve  (1999),  M. P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

[64] BORRERO CABAL, Alfonso. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Breve ensayo histórico  y teórico”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 70

[65] REMOLINA VARGAS, Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 81

[66] MUÑOZ, 1983: 298. Citado por VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 226

[67] VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág.229.

[68] Articulo 209 de la Constitución Política de Colombia: La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…”

[69] EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español. Bogotá 2003. Editorial Universidad Externado de Colombia. Pág.  360.

[70] CASTAÑO CASTAÑO. Jaime Alberto. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la teoría y la practica”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 218.

[71] Corte Constitucional Sentencia C- 220 de abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[72] FORERO. Carlos Hernando. ZARUR MIRANDA. Xiomara.  MALAGON. Carlos. Relatoría final  de las memorias del foro internacional: Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 298.

[73] VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 260

[74] Corte Constitucional, Sentencia C-299 de1994, M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell

[75] Articulo 1° Constitución Política de Colombia.

[76] Corte Constitucional Sentencia C- 220 del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[77] MENDOZA. Álvaro. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía, organización y Gobierno institucionales” Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 23.

[78] VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 229.

[79] MOSQUERA MESA, Ricardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía con Responsabilidad”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 89.

[80] PÁRAMO ROCHA, Guillermo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Misión de la universidad y autonomía”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 102.

[81] Presidente del Consejo Centroamericano de Acreditación  y Consejero Especial del Director General de la UNESCO para América Latina y el Caribe.

[82] BOTERO ALVAREZ. Javier. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 106

[83] TURNNERMANN BERHEIM. Carlos. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “autonomía universitaria en un mundo globalizado”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 128.

[84] Cita tomada de: HOYOS VASQUEZ, Guillermo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Relaciones entre la universidad, el estado y la sociedad en el marco de la autonomía universitaria”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 279

[85] Corte Constitucional. Sentencia C-829 de 2002.

[86] GAVIRIA. Carlos .Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  -  “La autonomía universitaria. Una visión desde el Senado de la República”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 158.

[87] Conferencia de la UNESCO, París 5-9 de octubre de 1998.

[88] Citado por: REMOLINA VARGAS, Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. “La autonomía Universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 86.

[89] Corte Constitucional Sentencia C- 220 del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[90] Ibíd. Cit.

[91] MENDOZA. Álvaro. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía, organización y Gobierno institucionales”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 23

[92]Ibíd. Pág. 24

[93] REMOLINA VARGAS, Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 82

[94] Rector Pontificia Universidad Javeriana. 2004.

[95] Corte Constitucional Sentencia C- 220 del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[96] TURNNERMANN BERHEIM. Carlos. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “autonomía universitaria en un mundo globalizado”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág.119.

[97] Corte Constitucional, Sentencia T-492 de1992, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo

[98] MONROY CABRA. Marco Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la Jurisprudencia Constitucional”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 42.

[99] Corte Constitucional Sentencia C- 220 del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[100] BORRERO CABAL, Alfonso. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Breve ensayo histórico  y teórico”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág.70.

[101]Ibíd. Pág. 74

[102] Cita encontrada en: MONROY CABRA. Marco Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la Jurisprudencia Constitucional”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 41

[103] Ley 80 de 1993.

[104] Contrato interadministrativo: Es un negocio jurídico que se celebra entre entidades públicas a efecto de que una como parte contractual se comprometa con la otra a prestar servicios, a ejecutar obras, a suministrar bienes, o cualquier clase de prestación, a cambio de recibir una remuneración o contraprestación, en circunstancias similares a como lo harían los particulares.

[105] Artículo 95 de la ley 489 de 1998: . Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”.

[106] ESTRADA SÁNCHEZ, Juan Pablo. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – Contratación Directa, Convenios Interadministrativos y contratos de cooperación internacional. Bogotá 2009. Universidad Externado De Colombia. Pág. 316.

[107]Que como ya estudiamos se refiere de asuntos totalmente distantes a blindar de forma desafortunada a la relación contractual, cuando la universidad es la contratista, de la observancia de dichos preceptos legales y constitucionales que nutren en debida forma la actividad contractual de la administración.

[108] 12 de Agosto de 1992. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

[109] TURNNERMANN BERHEIM. Carlos. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “autonomía universitaria en un mundo globalizado”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 127.

[110]MENDOZA. Álvaro.  Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. “Autonomía, organización y Gobierno institucionales”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 23

[111] MOSQUERA MESA. Ricardo. Mayoría de Edad para la Universidad Colombiana: Historia de una Reforma. Senado de la República de Colombia, comisión VI. Bogotá, 1993.

[112] Cita encontrada en: VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 251.

[113] MONROY CABRA. Marco Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la Jurisprudencia Constitucional” .Bogotá 2004. Corcas Editores

[114] Corte Constitucional .Sentencia C- 220 de abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[115] GALAT, José. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Bajo Ataque”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 36

[116]Ibíd. Pág. 35.

[117] Corte Constitucional T- 573 de 1993 y T-180 de 1996; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C.P: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 16 de diciembre de 1994.

[118] VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 253.

[119] REMOLINA VARGAS, Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 85

[120]Ibíd. Pág. 81

[121] MOSQUERA MESA, Ricardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía con Responsabilidad”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 95

[122] BOTERO ALVAREZ. Javier. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 106

[123] VILLEGAS. Germán. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Potestad reglamentaria del gobierno frente a la autonomía universitaria”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 214

[124] Corte Constitucional Sentencia C- 220 del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[125] “ARTICULO 41. Se garantiza la libertad de enseñanza. El Estado tendrá, sin embargo, la suprema inspección y vigilancia de los institutos docentes, públicos y privados, en orden a procurar el cumplimiento de los fines sociales de la cultura y la mejor formación intelectual, moral y física de los educandos.

La enseñanza primaria será gratuita en las escuelas del Estado, y obligatoria en el grado que señale la ley.

A partir del primero de enero de 1958, el Gobierno Nacional invertirá no menos del diez por ciento (10%) de su presupuesto general de gastos, en la educación pública”.

[126] BORRERO CABAL, Alfonso. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Breve ensayo histórico  y teórico”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 67

[127] Ibíd. Pág. 68

[128] VILLEGAS. Germán. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Potestad reglamentaria del gobierno frente a la autonomía universitaria”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 213.

[129] BORRERO CABAL, Alfonso. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria Breve ensayo histórico  y teórico”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 70

[130] MENDOZA. Álvaro.  Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía, organización y Gobierno institucionales”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 17. -Rector de la Universidad de la Sabana año 2004-

[131] BOTERO ALVAREZ. Javier. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 105.

[132] TURNNERMANN BERHEIM. Carlos. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “autonomía universitaria en un mundo globalizado”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág.126

[133] MONROY CABRA. Marco Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la Jurisprudencia Constitucional”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 52

[134] Sentencia C- 195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[135] TURNNERMANN BERHEIM. Carlos. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “autonomía universitaria en un mundo globalizado”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 127

[136] VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág.228

[137]  Ex rector de la Universidad de Antioquia.

[138] Corte Constitucional Sentencia C- 220 del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

[139] Ibíd. Cit.

[140] POSADA. Jaime. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. “Misión de la universidad y autonomía”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 18.

[141] Ibíd.,Pág. 19

[142] Corte Constitucional, sentencia C-310 de1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

[143] Corte Constitucional. Sentencia T- 425 de 1993, Sentencia T- 513 de 1995, C-220 de 1997, T-515 de 1996, T-180 de 1996, C-310 de 1996.

[144] MONROY CABRA. Marco Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la Jurisprudencia Constitucional”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 58.

[145] PÁRAMO ROCHA, Guillermo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Misión de la universidad y autonomía”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 102

[146] BOTERO ALVAREZ. Javier. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 105

[147] VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 229

[148]MOSQUERA MESA, Ricardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía con Responsabilidad”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 92

[149] Ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007 y decretos reglamentarios.

[150] RIBEIRO. Darcy. La Universidad Peruana. Lima 1974. Ediciones del Centro de Estudios de Participación Popular. Pág. 51

[151] TURNNERMANN BERHEIM. Carlos. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “autonomía universitaria en un mundo globalizado”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 126 y 127.

[152] VILLAMIL ARDILA. Carol. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Alcance de la autonomía universitaria en Colombia, 1980-2002- Una reflexión desde la evolución legislativa y jurisprudencial”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 264

[153] FORERO. Carlos Hernando. ZARUR MIRANDA. Xiomara.  MALAGON. Carlos. Relatoría final  de las memorias del foro internacional: Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 297

[154] PÁRAMO ROCHA, Guillermo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Misión de la universidad y autonomía”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 103

[155] CASTAÑO CASTAÑO. Jaime Alberto. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Misión de la universidad y autonomía”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 217

[156] REMOLINA VARGAS, Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 82

[157]  GAVIRIA. Carlos .Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  -  “La autonomía universitaria. Una visión desde el Senado de la República”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 159

[158] CASTAÑO CASTAÑO. Jaime Alberto. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la teoría y la practica”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 218.

[159] MOSQUERA MESA, Ricardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía con Responsabilidad”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 89

[160] BOTERO ALVAREZ. Javier. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 106

[161] Artículo 189 de la Constitución Política de Colombia: Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: “… Numeral 21: del Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley…”.

[162] Articulo 150 de la Constitución Política de Colombia: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “… Numeral  8: Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución”.

[163] MENDOZA. Álvaro.  Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Autonomía, organización y Gobierno institucionales”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 21

[164] MONROY CABRA. Marco Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la Jurisprudencia Constitucional”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 54.

[165] Inciso 5° del Articulo 67 de la Constitución Política de Colombia.

[166] MONROY CABRA. Marco Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la Jurisprudencia Constitucional”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 58

[167] BOTERO ALVAREZ. Javier. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 109

[168] FORERO. Carlos Hernando. ZARUR MIRANDA. Xiomara.  MALAGON. Carlos. Relatoría final  de las memorias del foro internacional: Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 302.

[169] BOTERO ALVAREZ. Javier. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 107

[170] REMOLINA VARGAS, Gerardo. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía Universitaria. Fundamentos conceptuales y su aplicación en Colombia”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 83

[171] Refiriéndonos al “Estado”.

[172] Consejo de Estado. Sentencia de 20 de marzo de 2003, expediente AG-065.

[173] “ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

[174] Consejo de Estado. Sentencia de 30 de octubre de 2003, expediente ACU- 0075

[175] Articulo 4° Ley 489 de 1998.

[176] “ARTICULO 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

[177] Inciso 2° literal C numeral 4° articulo 2° Ley 1150 de 2007.

[178] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 85001-23-31-000-1996-00309-01(15324).

[179] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ. Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Radicación número: 2310 – 2365 – 2404.

[180] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Bogotá D. C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00697-01(AP).

[181] Consejo de Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE. Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-25-000-2000-13305-01(3534-04).

[182] Derogado por el articulo 81 de la ley 80 de 1993.

[183] EXPÓSITO VÉLEZ. Juan Carlos. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – El deber de selección objetiva. Bogotá 2009 Universidad Externado De Colombia. Pág. 124

[184] EXPÓSITO VÉLEZ. Juan Carlos. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – El deber de selección objetiva. Bogotá 2009 Universidad Externado De Colombia. Pág.131

[185] Artículo derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

[186]EXPÓSITO VÉLEZ. Juan Carlos. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – El deber de selección objetiva. Bogotá 2009 Universidad Externado De Colombia. Pág. 130

[187] El Consejo de Estado mediante Fallo de diciembre 03 de 2007 (Rad. 24.715 y otros acumulados), declaró la NULIDAD del presente Artículo.

[188] EXPÓSITO VÉLEZ. Juan Carlos. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – El deber de selección objetiva. Bogotá 2009 Universidad Externado De Colombia. Pág. 133.

[189]Ibíd. Pág. 134.

[190] Proyecto de Ley 20 de 2005, Senado. Gaceta del Congreso 458 del I°. de agosto de 2005.

[191] DEL CASTILLO RESTREPO, Edmundo. La reforma a la contratación pública.- Interpretación y alcance de la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios. Bogotá 2008: editorial Panamericana. Pág. 29

[192]Ibíd. Pág. 35

[193] El literal b) fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto fechado 27 de mayo de 2009, Rad. 2009-00035-00(36.601), confirmado mediante providencia de agosto 6 de 2009.

[194] El Artículo 68 fue declarado NULO por el Consejo de Estado mediante Sentencia de abril 14 de 2010, rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B

[195] Numeral 1° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007.

[196] Numeral 2° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007.

[197] DEL CASTILLO RESTREPO, Edmundo. La reforma a la contratación pública.- Interpretación y alcance de la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios. Bogotá 2008: editorial Panamericana. Pág. 30

[198] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.: Ruth Stela Correa Palacio, Sentencia del 3 de diciembre de 2007.

[199] Proyecto de Ley 20 de 2005, Senado. Gaceta del Congreso 458 del I°. de agosto de 2005.

[200] Sentencia del 16 de abril de 2006, Exp. 16.041

[201] DEL CASTILLO RESTREPO, Edmundo. La reforma a la contratación pública.- Interpretación y alcance de la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios. Bogotá 2008: editorial Panamericana. Pág. 32

[202] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P.: Ruth Stela Correa Palacio, Sentencia del 3 de diciembre de 2007.

[203] DEL CASTILLO RESTREPO, Edmundo. La reforma a la contratación pública.- Interpretación y alcance de la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios. Bogotá 2008: editorial Panamericana. Pág. 33

[204] GÓMEZ MONTES. José Lázaro. Mecanismos de Selección del Contratista.- Concordado don la Ley 1150 de 2007 decreto reglamentario 2474 de 2008 y art. 83 del decreto 066 de 2008 decreto 4881 de 31 de diciembre de 2008- . Medellín 2009. Librería Jurídica Sánchez R. LTDA. Pág. 91.

[205] Articulo 209 Constitución política de Colombia.

[206] Literal C. Numeral 4° Artículo 2° Ley 1150 de 2007.

[207] Inciso 2° Literal C. Numeral 4° Artículo 2° Ley 1150 de 2007.

[208] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintinueve (29) de  enero de dos mil nueve (2009) (expediente 14941, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra)

 

[209] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008 (expediente 17.783, C.P.: Myriam Guerrero de Escobar)

[210] HERRERA BARBOSA. Benjamín. Contratos públicos. Medellín 2003. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág. 115.

[211] BENAVIDES. José Luis. En contrato estatal- Entre el derecho público y el derecho privado-. Bogotá 2004. Universidad Externado de Colombia. Pág. 287.

[212] Refiriéndose a la Ley 80 de 1993.

[213] HORMIGA. María Cristina. MOSQUERA. Carlos Ignacio. URREA. Antonio una. Nuevo estatuto de contratación estatal- Estudio de la Ley 80 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, doctrina y jurisprudencia. Bogotá 1996. Ediciones Doctrina y Ley. Pág. 71.

[214] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007 (expediente 24.715. C. P.: Ruth Stela Correa Palacio.)

[215] GÓMEZ MONTES. José Lázaro. Mecanismos de Selección del Contratista.- Concordado don la Ley 1150 de 2007 decreto reglamentario 2474 de 2008 y art. 83 del decreto 066 de 2008 decreto 4881 de 31 de diciembre de 2008-. Medellín 2009. Librería Jurídica Sánchez R. LTDA. Pág. 72.

[216] Ley 80 de 1993.

[217] ALEXY. Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá 2003. Editorial: Universidad Externado de Colombia. Pág. 95.

[218] RODRIGUEZ RODRIGUEZ. Libardo. Fundamento de los principios generales y el derecho administrativo en Colombia. Valladolid 2008. Editorial: Junta de Castilla y de León. Pág. 236.

[219] EXPÓSITO VÉLEZ. Juan Carlos. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – El deber de selección objetiva. Bogotá 2009. Universidad Externado De Colombia. Pág. 138.

[220] Ibíd. Pág. 138

[221] Inciso 2° literal C numeral 4° articulo 2° Ley 1150 de 2007.

[222] ESCOBAR GILRodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999. Editorial LEGIS. Pág. 99

[223] HERRERA BARBOSA. Benjamín. Contratos Públicos. Medellín  2003. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág. 125.

[224] Nota: Las expresiones señaladas con negrilla en este artículo fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-949 de 2001.

[225] Articulo 1502 C.C: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita…” (Subrayado nuestro)

[226] ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999. Editorial LEGIS.  Pág. 100.

[227] Inciso 2° articulo 1502 del Código Civil Colombiano.

[228] Articulo 1503 del Código Civil Colombiano.

[229] ESCOBAR GILRodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999. Editorial LEGIS.  Pág. 100

[230] EXPÓSITO VÉLEZ. Juan Carlos. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – El deber de selección objetiva. Bogotá 2009. Universidad Externado De Colombia. Pág. 145

[231] Articulo 123 Constitución política: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.

Numeral 2° Artículo 2° Ley 80 de 199. “(…)…, Se denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas”.

[232] HERRERA BARBOSA. Benjamín. Contratos públicos. Medellín 2003. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág.133

[233] PINO RICCI, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Bogotá 2005. Editorial Universidad Externado de Colombia. Pág. 116

[234] VEGA DE HERRERA. Mariela. Contratación Estatal. Bogotá 1999. Editorial Temis. Pág. 37

[235] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

[236]Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-837 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma, Providencia confirmada en las Sentencias C-838 de 2001 y C-975 de 2001

[237] Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-837 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma, Providencia confirmada en la Sentencias C-838 de 2001 y C-975 de 2001.

[238] Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-837 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma, Providencia confirmada en las Sentencias C-838 de 2001 y C-975 de 2001.

[239]Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-837 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma, Providencia confirmada en las Sentencias C-838 de 2001 y C-975 de 2001. Las expresiones señaladas con negrilla fueron declaradas exequibles en la Sentencia C-952 de 2001, providencia confirmada en la Sentencia C-998 de 2001.

[240]Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-837 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma, Providencia confirmada en las Sentencias C-838 de 2001 y C-975 de 2001.

[241] Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-837 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma, Providencia confirmada en las Sentencias C-838 de 2001 y C-975 de 2001.

[242]Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-837 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma, Providencia confirmada en las Sentencias C-838 de 2001 y C-975 de 2001.

[243]Los apartes resaltados en negrilla fueron declarados exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-179 de 2005.

[244] Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-837 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma, Providencia confirmada en las Sentencias C-838 de 2001 y C-975 de 2001.

[246] PINO RICCI, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Bogotá 2005. Editorial Universidad Externado de Colombia. Pág. 119

[247] Decreto 1222 de 1986, por medio del cual se expide el Código de Régimen Departamental

[248] VEGA DE HERRERA. Mariela. Contratación Estatal. Bogotá 1999. Editorial Temis. Pág. 37

[249] Decreto Reglamentario 2474 de 2008

[250] Ley 80 de 1993

[251]Las expresiones señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-178 de 1996; Providencia confirmada en la Sentencia C-489 de 1996, la cual declaró exequible la parte restante de este literal.

[252] Declarado exequible en sentencia C-415 de 1994, Providencia confirmada en la Sentencia C-054 de 2001

[253] Esta expresión fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32.

[254] Declarado exequible en sentencia C-415 de 1994, Providencia confirmada en la Sentencia C-054 de 2001.

[255] Lo señalado en negrilla  fue derogado por la Ley 1150 de 2007, artículo 32.

[256]Las expresiones señaladas con negrilla en este inciso fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-489  de 1996.

[257] La expresión señalada en cursiva fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32.

[258] Las expresiones señaladas en negrilla fueron declaradas exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-353 de 2009.

[259] Este literal fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-429 de 1997.

[260]La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-029 de 2009.

[261]Ibíd. Cit.

[262] HERRERA BARBOSA. Benjamín. Contratos públicos. Medellín 2003. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág. 127

[263] MORALES TAMARA. Manuel Alberto. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – Contratación Directa, Convenios Interadministrativos y contratos de cooperación internacional. Bogotá 2009. Universidad Externado De Colombia. Pág. 342

[264]Las expresiones señaladas en negrilla fueron declaradas exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-353 de 2009.

[265] MORALES TAMARA. Manuel Alberto. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – Contratación Directa, Convenios Interadministrativos y contratos de cooperación internacional. Bogotá 2009 Universidad Externado De Colombia. Pág. 337

[266] Ibíd. Pág. 338

[267] Ibíd. Pág. 338

[268] Ibíd. Pág. 339

[269] Ibíd. Pág. 337

[270] PINO RICCI, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Bogotá 2005. Editorial Universidad Externado de Colombia. Pág. 105

[271] ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999. Editorial LEGIS.  Pág. 105

[272] Corte Constitucional. Sentencia C-415 del 22 de septiembre de 1994. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

[273] Corte Constitucional. 4 de diciembre de 1997, Alejandro Ochoa Botero, demanda de inconstitucionalidad del numeral  2°, literal b del articulo 8° de la Ley 80 de 1993, C-429. En el mismo sentido, Corte Constitucional. Sentencias C- 489 de 1996, C- 415 de 1996 y  C- 178 de 1996. Cita tomada de BENAVIDES. José Luis. En contrato estatal- Entre el derecho público y el derecho privado-. Bogotá 2004. Universidad Externado de Colombia. Pág. 250

[274] HERRERA BARBOSA. Benjamín. Contratos públicos. Medellín 2003. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág. 127

[275] RICO PUERTA. Luis Alfonso. Teoría general y Práctica de la Contratación Estatal. Bogotá 2000. Grupo Editorial Leyer. Pág. 45.

[276] ESCOBAR GILRodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999. Editorial LEGIS.  Pág. 103

[277] Ibíd. Pág. 102.

[278] VIDAL PERDOMO. Jaime. Derecho Administrativo. Bogotá 1994. Editorial Temis. Pág. 193.

[279] ESCOBAR GILRodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999. Editorial LEGIS.  Pág. 104.

[280] HERRERA BARBOSA. Benjamín. Contratos públicos. Medellín 2003. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág. 126.

[281] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Morón, 9 de Junio de 1988, actor: Manuel Antonio Mora Cuellar y Corte Constitucional, Gaviria, Sentencia C- 546 de 25 de noviembre de 1993, M.P.: Carlos Gaviria.

[282] Sentencia C- 349 del 4 de agosto de 1994, M.P.: José Gregorio Hernández.

[283] Corte Constitucional. Sentencia C- 489 de 1996. Septiembre 26 de 1996. Referencia: expediente D- 1264 M.P.: Antonio Barrera Carbonell.

[284] PINO RICCI, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Bogotá 2005. Editorial Universidad Externado de Colombia. Pág. 104

[285] ESCOBAR GILRodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999. Editorial LEGIS.  Pág. 106

[286] Corte Constitucional. Sentencia 415 de septiembre 22 de 1994, por la cual se declaro exequibles los literales g) y h) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993.

[287] Articulo 45 de la Ley 80 de 1993.

[288] VEGA DE HERRERA. Mariela. Contratación Estatal. Bogotá 1999. Editorial Temis. Pág. 37

[289] ATEHORTUA RIOS. Carlos Alberto. Inhabilidades, Control y Responsabilidad en la Contratación Estatal”. Medellín 1995. Biblioteca Jurídica DIKE. Pág. 117.

[290] Ibíd. Pág.119

[291] Numeral 8° articulo 15 Ley 13 de 1984.

[292] Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-837 de 2001, en relación con los cargos analizados en la misma, Providencia confirmada en las Sentencias C-838 de 2001 y C-975 de 2001.).

[293] Cita tomada de MORALES TAMARA. Manuel Alberto. Contratación Estatal. Estudios Sobre La Reforma Del Estatuto Contractual – Contratación Directa, Convenios Interadministrativos y contratos de cooperación internacional. Bogotá 2009. Universidad Externado De Colombia. Pág. 340

[294] ESCOBAR GILRodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999. Editorial LEGIS.  Pág. 104.

[295] SANCHEZ MORON, M. Derecho de la función pública. MADRID. Tecnos. pág. 275

[296] CASTRO CUENCA. Carlos Guillermo. La contratación estatal: Teoría General- Perspectiva comparada y regulación internacional. Bogotá 2010. Colección textos de Jurisprudencia, Editorial, Universidad del Rosario. Pág. 171.

[297]HERRERA BARBOSA. Benjamín. Contratos públicos. Medellín 2003. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Pág. 128

[298] ESCOBAR GILRodrigo. Teoría General de los contratos de la administración publica. Bogotá 1999. Editorial LEGIS.  Pág. 101

[299] BENAVIDES. José Luis. En contrato estatal- Entre el derecho público y el derecho privado-. Bogotá 2004. Universidad Externado de Colombia. Pág. 249.

[300] VEGA DE HERRERA. Mariela. Contratación Estatal. Bogotá 1999. Editorial Temis. Pág. 36

[301]Corte Constitucional. Sentencia  221 del 16 de mayo de 1996, Luis Alfonso Colmenares Rodríguez, demanda de inconstitucionalidad del articulo 9° de la Ley 80 de 1993.

[302] BENAVIDES. José Luis. En contrato estatal- Entre el derecho público y el derecho privado-. Bogotá 2004. Universidad Externado de Colombia. Pág. 249

[303] Consejo de Estado. Sección Tercera. 28 de agosto de 1997, Alfonso Monsalve Riveira, t. 349, fls.158 a 174. Cita encontrada en: BENAVIDES. José Luis. En contrato estatal- Entre el derecho público y el derecho privado-. Bogotá 2004. Universidad Externado de Colombia. Pág. 249.

[304] Ibíd. Pág. 250.

[305] PINO RICCI, Jorge. El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales. Bogotá 2005. Editorial Universidad Externado de Colombia. Pág. 104

[306] Ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-355 de 2006, C-354 de 2009, C-029 de 2009.

[307] RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La ponderación de Bienes e Intereses. En Marín Hernández p.410

[308] Ver Segundo Capítulo de este trabajo, donde se hace un estudio de la naturaleza jurídica la autonomía universitaria.

[309] El artículo 2° de la ley 80 de 1993, hace referencia de la denominación de entidades estatales hablando de la definición de entidades públicas.

[310] La condición distinta es la implementación de la autonomía universitaria, pues mientras que una de las entidades que se comparan la implementa; las otras entidades no.

[311] Inciso 2° del literal C. del Numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007:  En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política…”

[312] CASTAÑO CASTAÑO. Jaime Alberto. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “Misión de la universidad y autonomía”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág.220

[313]Sentencia C- 220 del veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. Fabio Morón Díaz

[314] CASTAÑO CASTAÑO. Jaime Alberto. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “La autonomía universitaria en la teoría y la practica”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 220

[315] Ibíd. Pág. 220.

[316] TURNNERMANN BERHEIM. Carlos. Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia.  “autonomía universitaria en un mundo globalizado”. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 127

[317] FORERO. Carlos Hernando. ZARUR MIRANDA. Xiomara.  MALAGON. Carlos. Relatoría final  de las memorias del foro internacional: Autonomía Universitaria. Un Marco Conceptual, Histórico, Jurídico de la Autonomía Universitaria y Su Ejercicio en Colombia. Bogotá 2004. Corcas Editores. Pág. 296.

[318] Corte Constitucional .Sentencia C- 220 del veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997), exp. D-1470, M. P.: Dr. FABIO MORON DIAZ.

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